El derecho de excepcionalidad es un área de estudio sumamente interesante dentro de la disciplina jurídica debido a su condición fronteriza entre lo jurídico y lo político. Tras esta naturaleza anfibológica se encuentra una idea audaz: desactivar el funcionamiento ordinario del sistema cuando este se encuentra en peligro garantiza su supervivencia, y lo que originalmente pudiera suponer una traición a su espíritu se convierte en la salvaguarda de su integridad.

Grandes autores se han encargado de analizar y desarrollar esta área del derecho. Destacan, entre otros, Schmitt por su trascendencia y Agamben por su perspicacia. En el ámbito mexicano, nombres de primera fila como Tena Ramírez, De la Cueva, Serna de la Garza, Carpizo, Pelayo Moller o Valadés también se han ocupado profusamente del tema.

En la actualidad, los instrumentos mexicanos a este respecto se localizan en lo dispuesto en los arts. 29 y 73, fracción XVI, de su Constitución. Si bien su activación ha sido escasa, la más reciente pandemia provocada por el virus COVID-19 vino a traer de nuevo a la palestra el debate sobre su uso y regulación. En este sentido, nuestra hipótesis es que México no dispone de herramientas adecuadas dentro de su derecho de excepcionalidad para hacer frente apropiadamente y con pleno respeto a la separación de poderes y la preservación de los derechos fundamentales a situaciones de emergencia como puedan ser las de carácter sanitario: el art. 29 sin su correspondiente regulación reglamentaria resulta inútil y la acción extraordinaria en materia de salubridad (AEMS) prevista en el art. 73, fracción XVI, plantea algunas dudas en cuanto al respeto a principios constitucionales fundamentales como la vulneración de la separación de poderes, la subordinación del legislativo al ejecutivo, la falta de control judicial, u otros como arbitrariedad administrativa e insuficiencia de claridad en cuanto al papel de otros órganos en las circunstancias aludidas.

En este trabajo expondremos, en primer lugar, el panorama mexicano en cuanto a su derecho de excepcionalidad, con un breve recorrido histórico y un estudio pormenorizado de su actual regulación; para proseguir con un apartado dedicado a su implementación durante la emergencia pandémica; y continuar con el análisis de los déficits y áreas de oportunidad que estos presentan, además de incluir algunas propuestas encaminadas a paliar las deficiencias reveladas. Finalizaremos con unas conclusiones donde se condensen los aspectos más relevantes de lo examinado, así como la corroboración de la hipótesis.

Son muchos los términos que se emplean para aludir a aquellas disposiciones legales o constitucionales que, ante la vigencia de situaciones extraordinarias de diferente índole, regulan la restricción y suspensión de derechos y la atribución de facultades extraordinarias al poder ejecutivo. Entre ellos destaca por su extensión y generalidad el de «estado de excepción». Sin embargo, este puede resultar impreciso y limitativo. Dentro de nuestra más selecta doctrina se han utilizado, entre otras, las siguientes expresiones: medidas de excepción, medidas excepcionales, facultades de excepción (Tena Ramírez, 1977: 226, 231; y 2006: 26, 32, 34, 64), estado de sitio, estado de emergencia, medida excepcional (Martínez Báez, 2006: 3, 5, 6, 8), orden de excepción o norma de excepción (Burgoa Orihuela, 1978: 228, 234), o derecho de excepción (Aguilar y Maya, 1946: 321-323). También Valadés, en su repaso a dicha institución en los países latinoamericanos, se hace eco de la diversa terminología internacional: estado de excepción, estado de sitio, estado de emergencia (1972: 143-169); y Fix-Zamudio hace suya la acepción genérica de «estado de excepción» para analizar el tema en su artículo de 2004 (2004: passim). Asimismo, podemos encontrar otros términos en la doctrina y normativa internacional que hacen referencia a diferentes estados de anormalidad constitucional que, con mayor o menor amplitud, se asimilan a los anteriores; tales pueden ser: estado de alarma, estado de prevención, estado de guerra o suspensión de garantías, entre otros. En el caso de este trabajo, nos adscribimos a las razones expuestas por el español Cabanas Veiga (2021: 651) para rechazar todos ellos y decantarnos por el de «derecho de excepcionalidad» en cuanto a su claridad y omnicomprensión como concepto que abarque las dispares sustantividades relativas al derecho creado para situaciones de anormalidad.

En este sentido, podemos establecer que, a grandes rasgos, el derecho de excepcionalidad se estructura a través de dos grandes ejes ya señalados: la suspensión o restricción de garantías/derechos individuales y el otorgamiento al ejecutivo de facultades extraordinarias (Martínez Báez y Tena Ramírez, 2006: 205). Pues bien, el primer derecho de excepcionalidad mexicano como tal hace su aparición en el Acta Constitutiva de 1824 —exceptuando las figuras de excepción previstas en la Constitución de Cádiz de 1812, de limitada vigencia, aunque de ineludible influencia en el constituyente mexicano (Giles y Cruz, 2019: 13)—. Las medidas aquí contempladas consistían en la posibilidad de otorgar facultades extraordinarias al ejecutivo —mientras que la Constitución de Cádiz solo instituía la suspensión de determinadas garantías (Martínez Báez y Tena Ramírez, 2006: 207)—. Sin embargo, estas no tuvieron reflejo en la redacción definitiva de la Constitución de 1824, que no incluyó ningún tipo de derecho de excepcionalidad, por lo que jamás entraron en vigor. Por su parte, la Constitución de 1836 no solo tampoco contiene estas medidas en su texto, sino que en el art. 45, fracción VI, de la Tercera Ley se introduce la prohibición expresa de delegación de facultades de un poder a otro. Posteriormente, las Bases Orgánicas de 1843 sí consagrarán tanto la delegación de facultades del legislativo al ejecutivo en caso de invasión extranjera o grave sedición (art. 66), como la suspensión de garantías individuales por tiempo determinado, pero solo para la aprehensión y detención de delincuentes (arts. 67 y 198); emergía así el primer derecho de excepcionalidad mexicano netamente vigente. Aunque sería por poco tiempo, ya que en el Acta de Reformas de 1847 desapareció toda referencia al mismo. Por lo que, cuando con la Constitución de 1857 se introduzcan en su art. 29 la suspensión de garantías individuales en tiempos de anormalidad política y la atribución de facultades extraordinarias al presidente en similares circunstancias, ya podremos hablar de la existencia de un verdadero derecho de excepcionalidad en México. Y en lo que hace a su aplicación, este dispositivo fue abundantemente utilizado en los años sucesivos, sobre todo durante los convulsos períodos de la guerra de Reforma y la Segunda Intervención Francesa.

Finalmente llegamos a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 (a menudo abreviada CPEUM): el actual texto en vigor. En esta Constitución se preserva el contenido del citado art. 29 con una redacción prácticamente idéntica (e incluso en el mismo numeral), pero además se incluye un nuevo tipo de derecho de excepcionalidad: aquel que se aplicará en caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas, recogido en su art. 73, fracción XVI, bases 1.ª a 3.ª.

Por lo tanto, hoy en día en México se cuenta con un derecho de excepcionalidad concretado en los arts. 29 y 73, fracción XVI, de su Constitución Federal, el cual se traduce, por un lado, en la restricción o suspensión de derechos y la atribución de facultades extraordinarias al ejecutivo ante hechos de naturaleza anómala y, por otro, en una disposición específica para situaciones derivadas de emergencias sanitarias. Pasamos a tratar cada una de ellas.

A) Artículo 29 CPEUM

El art. 29 CPEUM establece la posibilidad de «restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías» constitucionales en los siguientes términos:

Como ya hemos explicitado, este artículo es heredero directo del art. 29 de la Constitución precedente de 1857, cuya redacción es levemente más precisa en el de 1917. Posteriormente, y a lo largo del siglo xx y comienzos del xxi, el artículo fue modificado en varias ocasiones para introducir cambios menores o de carácter técnico-formal. Los más relevantes fueron los siguientes: en 1981 se sustituyó la referencia al «Consejo de Ministros» por la de «los Titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República» (DOF 21/04/1981); en 2007 desapareció la referencia a los Departamentos Administrativos y se sustituyó el término «Presidente de la República Mexicana» por el de «Presidente de los Estados Unidos Mexicanos» (DOF 02/08/2007); y en 2014 se eliminó el potencial acuerdo del Gabinete, reservando la iniciativa únicamente al presidente (DOF 10/02/2014).

Pero fue en el año 2011, en el marco de la gran reforma constitucional en materia de derechos humanos (DOF 10/06/2011), cuando se produjeron las modificaciones más profundas. Aunque hasta ahora las modificaciones habían sido únicamente de carácter cosmético, y aquellas de fondo que se habían propuesto nunca prosperaron, en 2011, por fin, los cambios fueron de calado.

La modificación llevada a cabo en el primer párrafo del artículo toca dos cuestiones fundamentales:

Por si fuera poco, esta reforma incrementó la extensión del artículo en cuatro párrafos más, pasando de uno a cinco. En los nuevos párrafos se enumeraron una serie de derechos que no pueden restringirse ni suspenderse en su ejercicio, incorporando pues un área de excepción. Además, se exigió la proporcionalidad en la restricción y suspensión, y la observancia de los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación en su ejercicio. También se matizó el poder del ejecutivo al establecer la participación del legislativo en la finalización de estas medidas; y se remató añadiendo la revisión por parte de la SCJN de los decretos expedidos por el ejecutivo durante el tiempo que durase la restricción o suspensión establecida (párrafo 5.º), diluyendo así el poder que tiene el presidente en la concepción schmittiana del estado de excepción al abrir la puerta a una intervención pluralista de los demás poderes (Pineda, 2022: 97).

No obstante, su definición final no está terminada, ya que la reforma constitucional de junio de 2011 obligaba al legislativo a la creación de una norma que desarrollase el artículo referido en el plazo de un año. Esta ley de desarrollo resultó polémica desde sus inicios, debido al posible recorte de derechos y libertades que pudiera implicar, y también a su eventual utilización incorrecta en una etapa en la que la llamada «guerra contra el narco» proyectaba su sombra ante una potencial militarización fáctica de la esfera civil.

Ya previamente a la reforma de 2011 tampoco se había procedido a ningún desarrollo legislativo de este precepto y todas las iniciativas habían resultado frustradas. Entre los motivos que se vislumbran, la evasión de veleidades autoritarias presidenciales respecto a su aplicación (Pineda, 2022: 97) y, sobre todo, las dudas que el contexto de violencia y lucha contra el crimen organizado generaban en torno al desarrollo de esta regulación se hicieron más evidentes (Flores, 2014: 77-91). En este sentido, las posturas van desde aquellos que, durante la discusión de la Ley de Seguridad Interior y también de la Guardia Nacional, consideraban la expedición de la Ley Reglamentaria del artículo 29 Constitucional una alternativa viable para regular la participación de las FF. AA. en labores de seguridad pública (Giles y Cruz, 2019: I), hasta aquellos para los que tal extremo era calificado directamente como una irresponsabilidad (Dorantes, 2012: 399). Es por todo ello por lo que el proceso legislativo en cuestión está resultando indigesto. A continuación, hacemos un breve recorrido por su frustrada tramitación.

El plazo establecido para la expedición de la norma por la reforma constitucional de 2011 vencía en junio de 2012. Este plazo se cumplió sin que la ley se promulgase. En 2013 el ejecutivo presentó la iniciativa como proyecto de decreto y, tras la fase legislativa que tuvo lugar en las comisiones correspondientes, en 2015 la Cámara de Senadores aprobó la Ley Reglamentaria turnándola a la Cámara de Diputados. Esta a su vez la turnó a su Comisión de Derechos Humanos, la cual la aprobó hasta por dos veces, la última en diciembre de 2016; pero su discusión permanece postergada en la Cámara de Diputados. Nunca se abordó en la legislatura LXIII, ni tampoco en lo que llevamos de la LXIV, y por lo tanto sigue pendiente a día de hoy (Giles y Cruz, 2019: 36).

En conclusión, como motivos de este fracaso se encuentran las distintas ópticas desde las que afrontar el problema de la inseguridad y violencia en el país generadas por el crimen organizado, las cuales básicamente se reducen a aquellos que buscan una mayor indefinición que amplíe o mantenga las zonas grises donde poder aplicar una suspensión de derechos y garantías de facto, y aquellos que pretenden «maximizar la juridificación de la suspensión dentro de parámetros que faciliten su control de constitucionalidad y convencionalidad» (Cárdenas, 2021: 91). En medio, y como otra víctima más de este conflicto, queda esta ley, de vital importancia en momentos de emergencia nacional. Deberemos esperar a la aprobación final de la misma para conocer con más detalle cómo se regula la restricción y suspensión de derechos en México.

En cuanto a su aplicación, el art. 29 CPEUM 1917 solamente ha sido activado una vez en toda su historia: en 1942 con la entrada de México en la Segunda Guerra Mundial. La suspensión de derechos tomó forma mediante el Decreto de Suspensión de Garantías Individuales y la Ley de Prevenciones Generales relativa a la suspensión de garantías individuales. Estos dos instrumentos sirvieron para suspender derechos y libertades fundamentales (garantías entonces) como la libertad de expresión, la de opinión, la de tránsito, y otras como la de posesión de armas, así como «aquellas de las garantías que pudieran constituir obstáculo para hacer frente rápida y fácilmente a la situación creada por el estado de guerra» (Ley de Prevenciones Generales relativa a la suspensión de garantías individuales, preámbulo). La duración del régimen de suspensión fue decretada por «todo el tiempo que México permanezca en estado de guerra con Alemania, Italia y el Japón» (siendo susceptible de prorrogarse incluso «hasta treinta días después de la fecha de cesación de las hostilidades») (Decreto de Suspensión de Garantías Individuales, 1942, art. 2) y para «todo el territorio y todos los habitantes de la República» (art. 1). En definitiva, se facultaba al ejecutivo a dictar los términos de la suspensión de las, entonces concebidas como tales, garantías individuales.

Es por esto por lo que contamos con escasos precedentes de aplicación de estas medidas, siendo el único, además, en un momento histórico tan extraordinario como la declaración de guerra. Otras situaciones de emergencia en las que se valoró acudir a este recurso fueron las generadas por la explosión de tanques de gas de San Juan de Ixhuatepec en 1984 (Carpizo, 1992: 279), el grave terremoto de 1985 que afectó mayoritariamente a la Ciudad de México (Pérez de Acha, 1987: 345), el levantamiento armado del EZLN en Chiapas de 1994 (Concha Malo, 2016: 2), los estragos producidos por el huracán Paulina en 1997, o también ante la inestabilidad causada por el movimiento estudiantil de 1968 (Carpizo, 1992: 279; Pineda, 2022: 101). Sin embargo, en ninguno de estos casos el titular del ejecutivo consideró adecuado optar por esta vía. En este sentido, tampoco contamos con precedentes jurisprudenciales al respecto derivados de la cuasinula aplicación del art. 29.

B) Artículo 73 fracción XVI

Además del art. 29 CPEUM, México cuenta con otro instrumento dentro de su derecho de excepcionalidad, el previsto en su art. 73, fracción XVI, bases 1.ª a 3.ª, para los casos de emergencia sanitaria, el cual se plasma en los siguientes términos:

Llama la atención su inclusión en el amplísimo art. 73 —que además ha sido el más reformado en la larga vida de la CPEUM 1917 (Valls, 2016: 20)—, que regula las facultades del Congreso y, por lo tanto, incluye una vastedad de temáticas que contrastan con la exclusividad del art. 29. Arteaga Nava (1992: 44-45) explica la génesis de este precepto constitucional relatando que, aprovechando una adición a la fracción XVI del mencionado artículo, sus autores elevaron a rango constitucional un órgano que se denominó Consejo de Salubridad General, al cual dotaron de facultades ejecutivas con el fundamento de que «la autoridad sanitaria es la única tiranía que se soporta en la actualidad, porque es la única manera de librar al individuo de los contagios, a la familia, al Estado y a la nación; […] de fortificar la raza y […] de aumentar la vida media, tan indispensable ya en nuestro país».

La redacción de las bases 1.ª a 3.ª ha permanecido inalterada desde entonces, salvo por un leve cambio de nomenclatura en 2007, al pasar del original «Departamento de Salubridad» al actual «Secretaría de Salud».

La herramienta de excepcionalidad en cuestión está protagonizada por el Consejo de Salubridad General (CSG), regulado en los arts. 15 a 17 de la Ley General de Salud, el cual es una autoridad sanitaria que depende directamente del jefe del ejecutivo, y está facultado para, en caso de emergencias de carácter sanitario, emitir disposiciones generales de obligatorio cumplimiento en todo el territorio nacional. Es decir, esta disposición constitucional supone la atribución de facultades extraordinarias para el ejecutivo federal, implicando estas además el ejercicio de facultades concurrentes en los tres niveles de gobierno: federal, estatal y municipal .

Esta institución se organiza mediante el reglamento interior del CSG, cuyo art. 9, fracción XVII, lo habilita para:

Este dispositivo de excepcionalidad se complementa con lo dispuesto en el título décimo de la Ley General de Salud, denominado «Acción Extraordinaria en Materia de Salubridad General» (AEMS), el cual faculta a la Secretaría de Salud para dictar inmediatamente —sin perjuicio de la sanción posterior del presidente— las medidas indispensables para prevenir y combatir epidemias de carácter grave, invasión de enfermedades transmisibles y situaciones de emergencia o catástrofe que afecten al país (art. 181), otorgándole atribuciones que evidentemente suponen una limitación o suspensión de los derechos de reunión y libertad de tránsito, al permitirle establecer medidas sanitarias relacionadas con reuniones de personas, entrada y salida de estas en las poblaciones, establecer regímenes higiénicos especiales y regular el tránsito terrestre, marítimo y aéreo (art. 184).

En otro orden de cosas, no podemos olvidar la salvedad que en materia de salubridad general hace el art. 11 constitucional respecto al derecho de entrada, desplazamiento y residencia en el territorio nacional, para la cual remite a la ley correspondiente, que en este caso sería la Ley General de Salud ya mencionada.

Este mecanismo ha sido activado dos veces en su historia. La primera fue en 2009 con motivo de la emergencia sanitaria causada por el virus AH1N1. El Decreto de la Presidencia de la República por el que se ordenan diversas acciones en materia de salubridad general, para prevenir, controlar y combatir la existencia y transmisión del virus de influenza estacional epidémica, de 25 de abril de 2009, y el Acuerdo del Consejo de Salubridad General por el que se declara a la influenza humana AH1N1 enfermedad grave de atención prioritaria, de 2 de mayo del mismo año, son el mejor ejemplo (hasta la pandemia del COVID-19) de la aplicación de este derecho de excepcionalidad.

La más reciente aplicación de la AEMS en México se derivó de la necesidad de hacer frente a la pandemia causada por el COVID-19 en el año 2020. Esta vez no fue una epidemia de alcance doméstico, sino que se trató de una pandemia de alcance mundial. El origen de esta se produjo en China, pero rápidamente se extendió a otros países y continentes. En Europa, Italia y España notablemente y, en América, Estados Unidos fueron los países donde mayor número de casos de contagiados se dio. México no fue una excepción.

Así pues, el CSG acordó, el 19 de marzo de 2020, reconocer la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) como una enfermedad grave de atención prioritaria (DOF 23/3/2020), mientras que el día anterior ya se habían dictado medidas preventivas enérgicas tales como la suspensión de clases del 20 de marzo al 20 de abril de aquel año (Zeind, 2020: 6). A raíz de esto, el ejecutivo expidió un decreto por el que se sancionaba el «Acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)» (DOF 24/03/2020). Este documento tiene como base los arts. 4 y 73, fracción XVI, bases 2.ª y 3.ª, de la CPEUM, fundamentándose pues en el derecho a la protección de la salud y en la capacidad que tiene la Secretaría de Salud para, en caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, dictar obligatoriamente y de forma inmediata las medidas preventivas indispensables para hacer frente a estas.

Originalmente, las medidas acordadas eran de tipo preventivo y no incluían suspensión o restricción de derechos y garantías. Entre ellas se incluían las siguientes: evitar la asistencia a centros de trabajo, espacios públicos y otros lugares concurridos, a los adultos mayores de 65 años o más y grupos de personas con riesgo; suspender temporalmente las actividades escolares en todos los niveles, las actividades de los sectores público, social y privado que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas, así como los eventos masivos y las reuniones y congregaciones de más de cien personas (después serían cincuenta); y el cumplimiento de otras medidas básicas de higiene y salubridad (art. 2).

Posteriormente, los días 27 y 31 de marzo del mismo año estas medidas se endurecieron a través de sendas normas (DOF 27/03/2020 y DOF 31/03/2020) que, ahora sí, como consecuencia de la declaratoria de emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor (DOF 30/03/2020), impusieron la suspensión inmediata de actividades no esenciales y una mayor rigidez en lo relativo al resguardo domiciliario y la subordinación de bienes y servicios a las necesidades médicas, respondiendo al nombre genérico de Jornada Nacional de Sana Distancia. Se analizarán los pormenores de este método en el apartado IV.

El art. 29 CPEUM alberga en su interior los dos grandes cimientos sobre los que se construye el derecho de excepcionalidad: la atribución al ejecutivo de facultades extraordinarias y la suspensión o restricción de derechos. La convivencia entre estas dos almas determina su esencia, y de la relación que se establezca entre ellas depende el mantenimiento del Estado de derecho o la caída por el precipicio de la tiranía y el autoritarismo.

De lo dispuesto en su primer párrafo (el cual procede directamente de la redacción que ya existía en la Constitución de 1857), se infiere que la atribución de poderes extraordinarios es condición sine qua non para la restricción o suspensión de los derechos y garantías. Es decir, la delegación de facultades extraordinarias al ejecutivo únicamente podrá darse cuando suceda la aplicación de la suspensión o restricción. Es más, no solamente no podrán darse por separado, sino que la implementación de una pasa por la imprescindible puesta en marcha de la otra. Esto supone un evidente refuerzo a la separación de poderes, además de un freno al uso improcedente de esta facultad (De Silva, 2008: 60). O, a sensu contrario, la suspensión de garantías se convierte en un estorbo para la delegación de facultades legislativas al ejecutivo (Tena, 1945: 227).

Sin embargo, este aparente control no es tal, ya que en la propia CPEUM existen dos excepciones más al mismo. La clave de ello la encontramos en el confuso art. 49 CPEUM, el cual entraña el capítulo dedicado a la división de poderes. Este artículo prohíbe la reunión de dos o más poderes en una sola persona u órgano, y, a la vez, introduce la autorización al ejecutivo de facultades extraordinarias en dos situaciones. En 1938 el presidente Cárdenas promovió una reforma de su texto con el fin de eliminar, en sus propias palabras, «todo resquicio de dictadura al ejercicio del ejecutivo» (Martínez Báez, 2006: 22), haciendo referencia a la excepcionalidad del art. 29. Pero en 1951, se volvió a reformar, esta vez para incluir otra salvedad: la autorización al ejecutivo de facultades extraordinarias para legislar que se establece en el segundo párrafo del art. 131, cuyo contenido aborda determinadas cuestiones en materia de exportaciones e importaciones. De tal modo que, en su actual presentación, el art. 49 establece que el principio de separación de poderes puede verse transgredido en dos escenarios: aquellos que plantean los arts. 29 y 131. Estamos de acuerdo con Carpizo (1992: 285) en que el contenido de la adición de 1938 es superfluo, puesto que solo repite lo mismo que ya implicaba; pero es que, además, la adición de 1951 consagrando una nueva excepción (la del 131 CPEUM) y reiterando que en «ningún otro caso» habrá excepciones (lo que conlleva la contradicción de la salvedad anterior) es incompleta, ya que olvida la recogida en el art. 73, fracción XVI, en materia de salubridad general. Un aciago descuido del legislador, no solo porque la técnica legislativa en su redacción resulte francamente mejorable, sino porque además supone una laguna constitucional al omitir la delegación de poderes al ejecutivo albergada en el 73, fracción XVI, CPEUM, la cual habría de ser colmada incluyendo también una referencia a este.

Volviendo a lo dispuesto en el art. 29 respecto a la autorización al ejecutivo para ejercer facultades del legislativo, la siguiente cuestión que debería ser aclarada es la de si se trata de un otorgamiento irrestricto o bien hay determinadas facultades que no se pueden delegar bajo ningún concepto. La doctrina se encuentra dividida al respecto: De la Cueva (1945: 183) opina que, aun en época de excepción, el ejecutivo no puede legislar en materia no comprendida en el 73 CPEUM; mientras que Carpizo (1992: 295) tercia que siempre que sea «un caso de urgencia […] para salvaguardar la libertad en el futuro inmediato» sí puede hacerlo, y para argumentarlo pone el ejemplo de la expedición de la ley de juegos y apuestas por parte del ejecutivo realizada durante el único período de vigencia del art. 29 iniciado en 1942. Precisamente este caso, que a nuestro juicio constituye un exceso flagrante, es un rotundo motivo por el que desde la autoría de este trabajo nos adscribimos a la opinión sostenida por De la Cueva. En cualquier caso, nos topamos de nuevo con un déficit regulatorio que debería ser subsanado por el legislador en la futura Ley Reglamentaria del artículo 29.

A raíz de esta única activación de lo dispuesto en el 29 CPEUM, se nos permite observar con mayor nitidez las insuficiencias que presenta el derecho de excepcionalidad en México. Sirviéndonos de los abusos e irregularidades cometidos en la única vez que este artefacto constitucional se puso en práctica, en las próximas líneas vamos a señalar sus déficits.

En primer lugar, ¿era verdaderamente necesaria la activación del derecho de excepcionalidad del art. 29 CPEUM en mayo de 1942? Es evidente que México se encontraba en estado de guerra, porque así lo había declarado el presidente, pero ¿verdaderamente el país estaba en riesgo? México no vivió una situación de auténtico peligro, ni existió la posibilidad de convertirse en campo de batalla o siquiera de ser atacado (Velasco, 1945: 166). Es por esto por lo que De Acha (1987: 378) declara que la suspensión de garantías y todos los actos que de ella derivaron fueron manifiestamente inconstitucionales. En nuestra opinión nos adscribimos a esta postura, aunque pueda resultar polémica, ya que la condición de posibilidad del art. 29 jamás se apreció, al no encontrarse México en mayo de 1942 en situación de invasión, ni de perturbación grave de la paz pública, ni de cualquier otra que pusiera a la sociedad en grave peligro o conflicto, que son los supuestos que este artículo prevé. En todo caso, cuando se puso a la sociedad en grave peligro fue al declarar el presidente Ávila Camacho la guerra a las potencias del Eje, ya que el motivo alegado (hundimiento previo de dos buques petroleros por parte de Alemania) suponía más un ataque al suministro de los Aliados que al propio México (prueba de ello es que no sucedieron en las costas de México, sino en las de Florida y Cuba); y, de hecho, así resultó, porque entre junio y septiembre de 1942, ya declarada la guerra, los submarinos alemanes hundieron cuatro buques mexicanos más, esta vez sí, frente a las costas mexicanas. Estos hechos cuestionan que se trate de «reiterados actos de agresión en contra de nuestra soberanía» como expone el 3.^er considerando del Decreto de Declaración de Guerra de 28 de mayo de 1942. Poniendo esto en perspectiva con cualesquiera otras de las situaciones anómalas en las que se valoró la activación del art. 29 sin realizarse (las cuales fueron señaladas en el apartado anterior), resulta todavía más incoherente. A aquellas debemos sumar la crisis del coronavirus, que, a todas luces, supuso una amenaza más real a la normalidad del día a día de cualquier mexicano y a su supervivencia e integridad física que la declaración de guerra a los países del Eje durante la Segunda Guerra Mundial.

Pero la falta de presupuesto válido para su puesta en marcha no fue la única anomalía que nos dejó esta coyuntura. Aunque el Decreto de Suspensión de Garantías de 2 de junio de 1942 incluía la autorización del presidente para legislar «en los distintos ramos de la administración pública», lo hacía en su art. 5, mientras que era en su art. 1.º donde se suspendían (que no restringían) las garantías constitucionales. Por ello, quien verdaderamente suspendió las garantías individuales fue el Congreso y no el ejecutivo. (De la Cueva, 1945: 179-180). Además, pese al requisito explicitado en el art. 29 de la necesidad de suspender las garantías por medio de prevenciones generales, el Decreto de Suspensión de Garantías es del 2 de junio, mientras que la expedición de la Ley de Prevenciones Generales tuvo lugar el 13 de junio, lo que supuso una suspensión absoluta de garantías en ese lapso de tiempo. Esta suspensión «en crudo» muestra la arbitrariedad absoluta con la que se condujo el ejecutivo, y simboliza su autoritarismo y la deficiente praxis que se desarrolló en aquel entonces. Lo pertinente hubiera sido únicamente la suspensión de aquellas garantías que «fuesen obstáculo para hacer frente rápida y fácilmente a la situación» (De la Cueva, 1945: 13).

Respecto a la delegación de facultades al ejecutivo, esta fue abiertamente desproporcionada a la situación —incluyendo aquellas de carácter tradicionalmente estatal y no federal como la materia de arrendamiento (Pelayo, 2017: 343)—. Y, aun así, se traspasaron fronteras competenciales (como el mencionado ejemplo de la ley de juego y apuestas), que hicieron que algunos caractericen la actuación del presidente como de «dictador romano» (Brokmann Haro, 2011: 90): otra manifestación más de la extralimitación del ejecutivo legislando sobre aspectos que nada tenían que ver con la «emergencia» (Carpizo, 1992: 299).

El último de los malos usos de la experiencia 1942-1945 se relaciona con la temporalidad: el art. 29 CPEUM establece «un tiempo limitado» para la suspensión, mientras que el Decreto de Suspensión de Garantías declaró su vigencia para «todo el tiempo que permanezca el estado de guerra» (lo que de por sí ya implica la ausencia de un límite), lo cual no solo resultaba impreciso, sino que además aquella fue ampliada «hasta treinta días después de la fecha de cesación de hostilidades», mediante decreto de 14 de agosto de 1945, circunstancia que, evidentemente, contradecía el requisito constitucional de necesidad de «grave peligro o conflicto». Pero es que, además, también se incumplió este decreto, ya que Japón se rindió el 15 de agosto, y la conclusión de la suspensión se instituyó para el primero de octubre (art. 1 Decreto del Congreso de la Unión que levanta la suspensión de garantías y reestablece el orden constitucional, 1945) cuando correspondía hacerlo el 15 de septiembre. Es debido a estas irregularidades que permanece la incertidumbre de si el levantamiento de la suspensión operaría automáticamente al término del peligro (De Acha, 1987: 384), al vencimiento de la prórroga o mediante declaración de la autoridad. Otra área de oportunidad para el legislador, dentro de la cual nosotros nos adscribimos a la opción menos lesiva con los derechos humanos, es decir, el levantamiento ipso iure de las restricciones en cuanto termine la condición que las propicia.

Pese a las irregularidades y abusos que acabamos de detallar, De la Cueva advertía en 1945 (1945: 6) sobre la rápida aceptación de esta nueva normalidad. En este sentido, ante la singularidad de la situación, el procurador general de la República, Aguilar Maya (1944: 9), se aprestaba a aclarar que aquella coyuntura de suspensión de garantías no significaba el abandono del Estado de derecho. Aunque, a la luz de lo que acabamos de exponer supra, cueste bastante creerlo.

Los defectos y extralimitaciones producidos en la única vez que el art. 29 CPEUM se ha accionado se postulan como la causa de la negativa a su puesta en marcha en ninguna de las otras oportunidades, ya referidas y manifiestamente más idóneas, que se han planteado para su aplicación. Aunque de facto se venga administrando un derecho de excepcionalidad en amplias zonas de México, lo cierto es que el art. 29 yace como letra muerta en la Constitución mexicana. Por tanto, no parece tanto un síntoma de estabilidad constitucional y progreso democrático como afirmaba Carpizo (1992: 301), sino más bien lo contrario: una enorme falta de madurez democrática y una más de las vulneraciones al Estado de derecho que tan frecuentemente se dan en nuestro país.

Es claro que la causa principal de esta situación es la falta de voluntad política para aprobar la esperada Ley Reglamentaria del artículo 29, ya que ningún gobierno ha querido abordar un tema potencialmente espinoso. Es por ello por lo que, cuando en 2011 la reforma constitucional abrió la posibilidad de acometer mejoras, muchos vieron una oportunidad para «reconstruir» esta cuestión (Pelayo, 2017: 330).

Es cierto, que la modificación de 2011, que trajo consigo la adición de cuatro párrafos más al art. 29, supuso una mejora sustancial de la situación precedente y la solución de algunos de los problemas señalados: se produjo una aclaración en cuestión de los derechos que nunca podrán restringirse ni suspenderse (segundo párrafo) consecuencia de su vinculación al catálogo de la CADH; también se enfatizó la motivación de la restricción o suspensión en los términos recogidos en la propia Constitución y se incluyó la proporcionalidad de esta respecto al peligro al que se hace frente (tercer párrafo). La inclusión de la actuación de la SCJN significó, en principio, un reforzamiento del control a los posibles desvíos autoritarios del ejecutivo, pero también augura nuevas incógnitas en cuanto a su papel (García Ramírez, 2011: 833).

Sin embargo, ninguno de estos avances hizo que el art. 29 volviese a aplicarse. La cronificación de la falta de su ley reglamentaria lastra su posible activación, desapareciendo esta figura por completo de la práctica constitucional. Poco importa a nuestros legisladores y gobiernos que el plazo de un año fijado en el artículo cuarto transitorio del decreto de modificación constitucional haya caducado hace más de una década; o que en el art. 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) se establezca que solo la ley formal expedida por el legislativo tiene la aptitud de restringir derechos y libertades contenidos en la propia CADH; incluso que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) abundase en ello en su Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, y que, por lo tanto, suponga un incumplimiento de lo exigido por la CADH (Uribe Benítez, 2016: 71). La Ley Reglamentaria del artículo 29 se ha convertido en uno de esos propósitos que ya nadie espera ver cumplido. Su frustrado proceso legislativo ya ha sido relatado en el apartado anterior, y poco se conoce de su contenido. No obstante, la doctrina fantaseó desde el principio con una norma similar a muchas de derecho comparado, las cuales abarcan emergencias concretas y no un peligro genérico y amorfo (Pelayo Moller, 2017: 358), a las que suelen asociar distintos grados en el nivel de restricción de derechos en función de la causa (catástrofes naturales, crisis sanitarias, alteraciones de orden público, o agresiones militares, entre otras), así como diferentes mecanismos de activación y control.

El fracaso de la tramitación de esta norma provocó cavilaciones tan premonitorias como las que se hacían Giles y Cruz (2019: 31), cuando en 2019 —en plenas vísperas de lo que entonces no se intuía como peligro inminente— se preguntaban «¿qué pasaría si el día de mañana comenzara la propagación de una epidemia mortal u ocurriera alguna catástrofe natural de enormes dimensiones, o alguna otra situación de consecuencias letales que a todas luces configurara y ameritara la procedencia de la suspensión de garantías?».

Sin embargo, esta pregunta ya había sido respondida diez años antes cuando en 2009 la epidemia de gripe H1N1 fue enfrentada con la AEMS derivada del derecho de excepcionalidad previsto en el art. 73, fracción XVI. Este mecanismo, que remite a la legislación ordinaria (Ley General de Salud), se erige como un salvavidas ante la inactividad de la opción del 29 CPEUM, aunque es deudor de algunas áreas grises que preferimos examinar en un apartado exclusivo.

En 2009, con motivo de la epidemia provocada por el virus de la influenza AH1N1, el ejecutivo decretó una serie de medidas entre las que se incluían el aislamiento de personas (art. 2, fracción I, del Decreto por el que se ordenan diversas acciones en materia de salubridad general, para prevenir, controlar y combatir la existencia y transmisión del virus de influenza estacional epidémica), la restricción de la libertad de movimientos (fracción IV), la clausura de locales o centros de espectáculo a fin de evitar las congregaciones de personas (fracción VIII) o la regulación del tránsito terrestre, marítimo y aéreo (fracción X). Todas ellas establecían un régimen de suspensión de garantías, sin embargo, no se habían impuesto mediante la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 CPEUM, sino que lo habían hecho con base en el art. 73, fracción XVI, bases 2.ª y 3.ª, y el título décimo de la Ley General de Salud, denominado «Acción Extraordinaria en Materia de Salubridad» (AEMS).

Posteriormente, en 2020, ante la crisis provocada por el COVID-19, las autoridades mexicanas volvieron a recurrir a este instrumento, llamado por algunos «emergencia sanitaria» (Barceló, 2020a: 68) y por otros «dictadura sanitaria» (Dorantes, 2012: 398) (a similitud del francés état d’urgence sanitaire). Este artefacto del derecho de excepcionalidad mexicano resulta atípico por varias razones. Por un lado, su falta de regulación constitucional directa y su remisión a la legislación ordinaria encuadrado dentro de la Ley General de Salud suponen una anomalía para una institución de su carácter y atribuciones. Por otro lado, es capaz de imponer medidas de restricción de derechos (tales como confinamiento o aislamiento de personas, limitación de sus actividades, o la autorización de ingreso a domicilios particulares o locales para realizar actividades de control y combate de la enfermedad) tanto de carácter sanitario como de carácter financiero, presupuestal o logístico (autorización de la libre disposición de medios de transporte y las herramientas que fueran necesarias a favor de los poderes públicos). Además, no requiere aprobación por parte del legislativo, ni establecimiento de un límite temporal de vigencia de las medidas preventivas, ni fundar la proporcionalidad de estas medidas respecto a la emergencia que las causa, ni prohibir la restricción o suspensión de derecho o garantía alguna, ni tampoco someter a revisión de la SCJN su validez o constitucionalidad. En definitiva, todas estas atribuciones constituyen un serio riesgo para la supervivencia del Estado de derecho.

En un tiempo tan remoto como 1992, Arteaga (1992: 45) mantenía que era obligatorio agotar esta instancia específica antes de proceder a la suspensión de garantías general del art. 29, presentándose así este método como un paso previo necesario. Sin embargo, contemplado el rosario de amenazas al imperio de la ley que acabamos de desgranar, no podemos estar de acuerdo con el insigne jurista; pero, sobre todo, nos percatamos de que este no vislumbraba en ese momento lo improbable que sería conseguir jamás la activación del 29 CPEUM.

En cualquier caso, en el entendido de la puesta en marcha de la AEMS el ejecutivo no precisa del legislativo para atribuirse facultades de variada índole (Barceló, 2020b: 111), ni tampoco tendrá que rendir cuentas ante el Congreso durante la etapa que dure la situación excepcional, ya que este mecanismo es autosuficiente en este sentido, además de infiscalizable; y, por supuesto, tampoco podrá el Congreso desposeer al ejecutivo de estas facultades, puesto que no puede quitar lo que no ha concedido.

Del mismo modo, el título décimo de la Ley General de Salud que regula la AEMS no recoge ninguna limitación acerca de los derechos que pueden ser restringidos o suspendidos, cosa que sí hace el 29 CPEUM después de la reforma de 2011. De nuevo hay un vacío que permitiría un uso indebido y desproporcionado (no está sometido al principio de proporcionalidad) por parte del ejecutivo, tal que no existen medios para impedírselo (Cabanas, 2021: 663).

Además, al no estar vinculada la AEMS a las disposiciones de la CADH, como sí lo está el 29 CPEUM desde 2011, el titular del ejecutivo también tiene la posibilidad de suspender derechos de facto mediante la fachada de una simple restricción (Barceló, 2020b: 107); cuando lo acorde a derecho sería acudir en paralelo al art. 29 para la correspondiente declaración de suspensión (González, 2020: 104). Pero, como hay una laguna a este respecto, la AEMS detenta la posibilidad hipotética de ejecutarla.

Otra diferencia respecto al instrumento del 29 CPEUM es que tampoco está contemplado el control por parte del poder judicial de los decretos emitidos por el Gobierno durante la vigencia de la AEMS, ni por parte de la SCJN ni de otros tribunales. Sin embargo, el párrafo 5.º del art. 29 sí prevé el control de oficio e inmediato por parte de la SCJN. Otra fiscalización más de la que escapa esta herramienta, tratándose esta vez de una vulneración incuestionable del principio de separación de poderes.

Y al fin llegamos a uno de los órganos más fascinantes del ordenamiento jurídico mexicano, el Consejo de Salubridad General: una institución sui generis que no tiene parangón con alguna otra (Fernández, 2015: 182), dependiente directamente de la Presidencia de la República, regida por su propio reglamento interno y con inmensas competencias recogidas en el larguísimo art. 17 de la Ley General de Salud, muchas de las cuales implican una excepción al principio de división de poderes debido a la enorme capacidad normativa que comportan (Serna, 2020: 100), suplantando así al legislativo.

Su composición se integra por el secretario de Salud, quien lo presidirá, el titular de la Secretaría de dicho Consejo y las personas integrantes titulares que su reglamento interior determine, dos de los cuales serán titulares de la Academia Nacional de Medicina y de la Academia Mexicana de Cirugía (art. 15 Ley General de Salud).

En resumen, que la vía prevista en el art. 73, fracción XVI, CPEUM y la Ley General de Salud para las emergencias de carácter sanitario, conocida como AEMS, constituye, desde el punto de vista de un poder ejecutivo desencadenado, un método mucho más ágil y cómodo que la aplicación del derecho de excepcionalidad del art 29. A cambio, el precio a pagar es altísimo: liberado de los controles y contrapesos que suponen la fiscalización del Congreso y de la Suprema Corte, y sumado a las amplias atribuciones con que se ha dotado a la Secretaría de Salud y al CSG para suspender o limitar derechos y garantías, el ejecutivo cuenta con un poderoso instrumento que se unge como un auténtico agujero negro para el Estado de derecho.

Lejos de ser una alternativa más reposada y reflexiva al art. 29, supone una versión más agreste e indómita, sobre todo por lo que hace a la falta de controles. Se consagra como una vía más práctica, sí. Pero obviamente también como un instrumento potencialmente violatorio de principios constitucionales básicos como la separación de poderes y una puerta abierta a los abusos del poder y la tiranía, que requiere urgentemente una regulación que acabe con la arbitrariedad que indudablemente destila.

Desde comienzos de marzo de 2020, durante una coyuntura incomparable hasta la fecha, como fue la propagación de una pandemia de alcance mundial, en el derecho comparado se optó mayoritariamente por la implementación del derecho de excepcionalidad, el cual incluía algún tipo de limitación de derechos, y que recibía distintos nombres en cada país (estado de excepción, emergencia, alarma o análogo), teniendo efectos asimilables. Este fue el caso de varios Estados europeos, los cuales, según datos de la Comisión de Venecia (2020: 9-14), decretaron el derecho de excepcionalidad recogido en sus constituciones bajo diversas nomenclaturas, o en su legislación general (incluso en el caso de Francia se creó ad hoc un nuevo tipo de estado de emergencia sanitario). Otros eligieron no acudir a este método, e impusieron medidas legales de restricción de derechos no tan rotundas. Solo en el caso de Suecia se confió la lucha contra la pandemia a recomendaciones y otros instrumentos de soft law (Sieira, 2021: 464). Por otro lado, en Estados Unidos el Gobierno federal declaró la emergencia nacional a través de la Proclamación 9994 con base en la National Emergencies Act de 1976, imponiendo medidas de limitación y restricción de derechos, aunque dejando amplio margen de actuación a los estados dentro de sus propios ámbitos.

En México, el Gobierno emitió una serie de normas que decretaban limitaciones en derechos fundamentales como la libertad de tránsito y de reunión, la suspensión de actividades no esenciales y la subordinación de bienes y servicios a las necesidades médicas. Estos decretos y acuerdos del ejecutivo eran producto de la activación de la AEMS, fundamentada en los arts. 4 y 73, fracción XVI, bases 2.ª y 3.ª, de la CPEUM, y en el titulo décimo de la Ley General de Salud. Se eludía así recurrir al método previsto en el art. 29 CPEUM, el cual está inhabilitado en la práctica hasta que se promulgue su ley reglamentaria, además de parecer reservarse solo para las grandes ocasiones (Fix-Zamudio, 2004: 835-852), y se optaba por la respuesta que ya se había aplicado en 2009 con la epidemia de gripe H1N1. En este sentido, dos emergen como las razones principales por las que se optó por aplicar la AEMS en lugar del 29 constitucional:

Por otro lado, la única vez que el art. 29 CPEUM se ha activado no había fundamento constitucional para ello, y además en su ejercicio se cometieron una retahíla de irregularidades, vulneraciones de la ley y de abusos de poder que invitan a desconfiar de su aplicación (al menos mientras no entre en vigor su esperada ley reglamentaria). De hecho, desde aquella funesta ocasión, los distintos Gobiernos se han conducido con prudencia a la hora de accionar esta opción (Salazar, 2013: 229-257), aun cuando las oportunidades no han faltado. Carpizo (1992: 279-280) acierta cuando apunta a una voluntad de transmitir una apariencia de normalidad y tranquilidad, y de evitar el desprestigio nacional e internacional como causa de que las autoridades hayan rehuido de la aplicación del art. 29 CPEUM siempre que existió la ocasión.

Respecto al instrumento finalmente aplicado, la AEMS, aparenta ser un modelo flexible («Nada por la fuerza, todo por la razón y el convencimiento», llegó a expresar el presidente López Obrador), sin embargo, es un camino que, en su actual configuración, está plagado de vulneraciones al Estado de derecho. La propia naturaleza del CSG resulta insostenible al depender directamente del presidente y contar con ambiguas facultades normativas que constituyen una violación de la separación de poderes. Asimismo, porque tampoco existe una ley que desarrolle las funciones de este organismo (más allá de su reglamento interior, o, tangencialmente, de la Ley General de Salud), que delimite sus competencias y que aclare si sus facultades son legislativas o puramente administrativas.

Por si fuera poco, el art. 49 CPEUM presenta un aspecto calamitoso que debe ser inmediatamente reformado para subsanar sus graves problemas de redacción y la laguna relacionada con el 73, fracción XVI.

En conclusión, se configura en México un pobre panorama en lo que al derecho de excepcionalidad se refiere: la Ley Reglamentaria del artículo 29 se encuentra detenida sine die en su tramitación parlamentaria y con augurios poco esperanzadores de resolverse a corto plazo; mientras que la AEMS supone un canto a la arbitrariedad y una falta de respeto al imperio de ley. Todo ello nos aboca a un horizonte pesimista en cuanto al derecho de excepcionalidad en México, el cual se caracteriza por ser desfasado, insuficiente y potencialmente nocivo. Hay quien, como Cárdenas (2021: 102), va más allá y adjetiva directamente la regulación mexicana de los estados de excepción como «inexistente o profundamente deficiente».

Independientemente del pesimismo con que se perciba la situación, la realidad es que esta se erige como un amplia área de oportunidad; y, precisamente por ello, deberíamos aprovechar la ocasión que nos brinda la experiencia pandémica y el aprendizaje que hemos podido extraer de ella para actuar rápidamente sobre estos déficits: por un lado, exhortando a nuestros legisladores a aprobar definitivamente la Ley Reglamentaria del artículo 29 CPEUM; y, por otro, promulgando normativa que desarrolle la regulación de las facultades del CSG para aclararlas, precisarlas y también definir la naturaleza de este organismo. Asimismo, en lo relativo a la AEMS, se deben solventar las deficiencias señaladas en materia de temporalidad y de control y fiscalización por parte del Congreso y de la SCJN. Las propuestas de Cabanas (2021: 669-670; 2022a: 474) son un magnífico aporte en ese sentido.

Estas medidas deberían tener el respaldo de un marco constitucional que otorgue certeza a la población y que esté acorde a la vanguardia internacional, máxime en tiempos en que las demandas de justicia por parte de la ciudadanía son cada vez más presentes, así como la crítica para con la arbitrariedad de las autoridades. Desde la autoría de este trabajo, entendemos que los constitucionalistas mexicanos hemos perdido una oportunidad de oro para reanudar la discusión acerca de la delimitación y concreción del derecho de excepción. Vaya desde aquí esta humilde aportación.