EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y EL DERECHO DE LOS PADRES A QUE SUS HIJOS RECIBAN UNA EDUCACIÓN ACORDE CON SUS CONVICCIONES. UN SUPUESTO DE AMPARO CONSTITUCIONAL ULTRA VIRES DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

1. La determinación de los hechos probados, objeto de la disputa y su posterior alteración[Subir]

Conviene insistir en que, según dispone el art. 44.1 b) in fine LOTC, al Tribunal Constitucional no le compete, «en ningún caso», entrar a conocer de los hechos que dieron lugar al proceso de amparo, puesto que corresponde fijarlos a la jurisdicción ordinaria (art. 117.3 CE). Por tanto, los hechos declarados probados y sus efectos en la esfera jurídica protegida de quienes se consideren perjudicados por ellos, ha de determinarlos el órgano judicial competente, mejor conocedor, dada su situación más próxima, de los sucesos y circunstancias que rodean al litigio. Tales hechos constituyen el presupuesto o punto de partida ineludible de la ponderación de los derechos y bienes en conflicto que tanto la jurisdicción ordinaria, primero, como, extraordinariamente, el Tribunal Constitucional en amparo, en su caso, después, deberán realizar a los efectos de resolver la controversia^[6]. De ahí que no puedan ser revisados, cuestionados o presentados selectivamente por aquel, alterando su alcance, al no constituir el recurso de amparo, cabe reiterar, una tercera instancia, a esos efectos. Así, aquel deberá asumirlos tal y como le son presentados (‍García Murcia, 2001: 717).

Esa cláusula delimitadora de la competencia del Tribunal Constitucional en amparo trasciende a la mera prohibición de que seleccione las cuestiones fácticas, esto es, los hechos y las pruebas. Supone que tampoco deberá aceptar aportaciones novedosas, discrepantes con los hechos declarados probados. Y es que los presupuestos de hecho del juicio de amparo no vienen constituidos por aquellas exposiciones, ni por cualesquiera otros datos o sucesos alegados por el recurrente, sino por los antecedentes fácticos del procedimiento a quo, los cuales se introducen en el juicio de amparo mediante la petición de las actuaciones del procedimiento de origen (art. 51 LOTC). A ellos debe atenerse el Tribunal Constitucional, pues le vinculan. Ir más allá, denunciando, en su caso, una apreciación irrazonable de las pruebas o la falta de valoración de algunas evidencias, implica actuar en contra de los expresos términos contenidos en su ley orgánica reguladora, que, a lo sumo, solo le faculta para efectuar un control externo de la razonabilidad del discurso que conecta la actividad probatoria con el relato fáctico resultante (‍Ulloa Rubio, 2020: 525; ‍Gutiérrez Gil, 2020: 602).

Pues bien, ¿qué sucede en el caso que nos ocupa? Que, constatado el desacuerdo existente entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad en relación con la elección del centro educativo en el que escolarizar a su hija de cuatro años, sujeta a un régimen de guarda y custodia compartida tras su divorcio, el padre insta la apertura de un procedimiento de jurisdicción voluntaria^[7] para que sea el órgano judicial competente quien resuelva al respecto. A tal fin, este debió tener en cuenta que el padre proponía la escolarización de su hija en un colegio religioso, concertado con la Administración educativa autonómica, sito en el mismo barrio de su residencia; mientras que la madre elegía un colegio público y, consiguientemente, laico, si bien emplazado en un barrio distante de aquella en la que la menor vivía hasta entonces.

En el Auto n.º 355/19 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Barcelona, se estima la solicitud del padre demandante al considerarse motivadamente que la opción por el colegio concertado de carácter religioso, propuesto por aquel, redunda en beneficio de la menor, garantizando mejor el interés superior de esta, al entender el juez que el centro escolar propuesto por el padre ofrece determinadas ventajas de las que carece el deseado por la madre, el cual posee, según la valoración razonada hecha por el juez, inconvenientes y deficiencias apreciables. Así, tras realizar las comprobaciones pertinentes, el juez apunta a que el emplazamiento de este se halla en un distrito en el que la menor carece de arraigo; se indica que no cubre todas las etapas escolares, que posee un programa educativo más básico y que muestra una oferta de actividades extraescolares reducida, presentando, además, unas instalaciones inferiores en calidad y variedad.

Por el contrario, y tras realizar, así mismo, el examen y la valoración oportuna, el juez pone de manifiesto las mejores condiciones que asisten al centro educativo solicitado por el padre, lo que, a su juicio, redunda en interés de la menor, pues, según su criterio, posee una reconocida tradición escolar; cubre todos los ciclos formativos, lo que permite que la menor no tenga necesidad de cambiar de centro al finalizar la Enseñanza Primaria, si los progenitores no lo consideran conveniente; garantiza el aprendizaje de un segundo idioma extranjero, después de finalizar aquel período; imparte varias asignaturas en inglés; posee amplias instalaciones deportivas, que incluyen la posibilidad de practicar la natación; se encuentra ubicado en un barrio seguro, en el que ha vivido la menor desde su nacimiento, el cual se halla próximo al domicilio paterno, lo que facilita el apoyo familiar con el que cuenta el padre; y conlleva un coste económico moderado, asumible por ambos progenitores.

El otro hecho que evalúa el juez, el cual incide y modula el alcance de su decisión, es aquel por el cual se ha de tener en cuenta el deseo de la madre de que su hija reciba una educación que no implique un adoctrinamiento religioso. Acogiendo esa exigencia, el juez de primera instancia ordena la inscripción de la menor en la asignatura alternativa a la de Religión. En atención a todo lo considerado, el órgano judicial rechaza la pretensión de la madre de que la matriculación de la menor deba producirse necesariamente, a fin de salvaguardar sus derechos y los de aquella, en un colegio público, al poderse garantizar que la menor no cursará en el centro escolar propuesto por el padre, más favorable, a su juicio, en atención al interés superior de la menor, la asignatura de Religión, pudiendo realizar, en su lugar, una actividad distinta en compañía de otros menores que asisten al mismo colegio.

En el recurso de apelación interpuesto por la madre de la menor ante la Audiencia Provincial de Barcelona aquella expresa su petición de revisión del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia. A tal efecto, funda su alegato insistiendo en el carácter religioso del centro en el que se ha realizado la matriculación, hecho este que necesariamente conlleva, a su juicio, que todas sus actividades se vean impregnadas por él, suponiendo un claro menoscabo tanto de su derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16 CE), que comprende el derecho a no profesar religión alguna, como de su derecho a que la educación de su hija se desarrolle de conformidad con sus convicciones (art. 27.3 CE). También la progenitora de la menor denuncia la afectación lesiva del art. 24.1 CE, al considerar que el auto recurrido resulta de imposible cumplimiento, en sus propios términos, al no existir asignatura alguna alternativa a la de Religión en el centro escolar.

En el auto de la Audiencia se rechaza el recurso, confirmando el auto impugnado. Así, se respaldan las motivaciones del juez que llevaron a este a optar, en razón de la mayor calidad de la oferta formativa y demás ventajas que presenta el centro concertado de carácter religioso, resolviendo en interés superior de la menor, por su matriculación en aquel. Y se refuta la alegación de la madre ofreciendo el testimonio, aportado por la directora del centro escolar, que acredita fehacientemente que la menor ha sido apartada del adoctrinamiento que aquella asignatura comporta, al estar realizando una actividad distinta en compañía de otros menores, con lo que se respetan los derechos de la madre invocados.

Además, se insiste en que el art. 24 CE no se ha visto infringido, al ser la motivación del magistrado de instancia suficiente y completa, «respetando los parámetros mínimos constitucionales y procesales». También se la considera exhaustiva, al agotar la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos, tal y como se recoge en el testimonio de actuaciones, en el que se incorporan los hechos probados y las circunstancias que rodean al caso concreto, como son la edad de la menor, el régimen de custodia compartida, el domicilio de los progenitores, la desigual —en atención a su calidad— oferta educativa ofrecida por ambos centros y el mandato dirigido al colegio a fin de que sustraiga a la alumna de cursar la asignatura de Religión. Estos hechos comprobados constituyen los criterios de valoración probatoria que sientan la base de la ulterior ponderación. De ahí que sean confirmados por la Audiencia Provincial de Barcelona, tras declarar que «si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia», por ser el juez responsable de aquella quien debe fijar los hechos probados, tal y como ha sucedido.

En el procedimiento de amparo el Tribunal Constitucional, como no podía ser de otro modo, recoge esos hechos probados, tal y como aparecen expuestos por la jurisdicción ordinaria; pero hace una cuestionable presentación selectiva y parcial de aquellos, que supone, a la postre, su alteración^[8]. Y añade consideraciones fácticas con respecto a hechos que la jurisdicción ordinaria había desestimado, al no alcanzar demostración, los cuales, por tanto, no se incorporaron en el registro de las actuaciones trasladas al Tribunal Constitucional. Así, en concreto, este acoge las alegaciones formuladas por la madre en la apelación en relación con el ideario religioso del centro, mas sin aportar testimonio alguno del que cupiera deducir, conforme a aquellas, que la menor había sido obligada, en razón de ese ideario, a participar en ningún acto de culto, oración o cualquier otro que supusiera o implicara su adoctrinamiento religioso y fuera, por ende, en menoscabo o lesión del derecho de su progenitora a demandar que su hija no recibiera formación religiosa alguna en el centro de enseñanza.

Así pues, la sentencia resolutoria del recurso de amparo hace caso omiso a la ausencia de esa prueba en los testimonios aportados por la jurisdicción ordinaria y la agrega al análisis de los antecedentes de hecho, convirtiéndola en la principal, a fin de justificar su ulterior decisión. Dicha «prueba» viene constituida por el texto o «folleto», de carácter informativo, en el que el propio colegio concertado expone su ideario de carácter religioso; documento este que, conviene insistir, aun habiendo sido aportado por la recurrente en el procedimiento seguido ante la jurisdicción ordinaria en segunda instancia, no obtuvo relevancia probatoria en el auto emitido por la Audiencia Provincial, que, en cambio, sí se la concedió al correo electrónico de la directora del centro que acreditaba que la alumna no se encontraba cursando la asignatura de Religión ni participando en actividad alguna de carácter confesional.

Pero fue el referido folleto informativo del centro, en el que este informa genéricamente acerca de su ideario religioso, tal y como preceptúa la ley, el que fue tomado como prueba por la sentencia del Tribunal Constitucional, para deducir de él la exposición continua e involuntaria de la menor a un ambiente escolar en el que se propicia un indeseado y constante adoctrinamiento religioso, manifestado en el rezo al inicio de las clases y en la presencia ubicua de símbolos. Un entorno, en fin, del que, como luego se resuelve en la sentencia estimatoria del amparo, aquella ha de ser apartada, trasladándola a un centro escolar neutro a esos efectos, siguiendo así los deseos de la madre recurrente, en orden a que sean íntegramente restituidos sus derechos, como progenitora, a la libertad religiosa (art. 16 CE) y a que la formación educativa de su hija transcurra conforme a sus convicciones, libre de adoctrinamientos indeseados (art. 27.3 CE).

2. La calificación jurídica de las conductas juzgadas[Subir]

Así mismo, compete a la jurisdicción ordinaria seleccionar e interpretar las normas aplicables en las que subsumir las conductas juzgadas. Las normas de derecho material atinentes al caso, invocadas por la jurisdicción ordinaria, que afectan a derechos fundamentales son, consecuentemente, aquellas que regulan y garantizan: 1. El interés superior de la menor; en este caso conformado por sus derechos, tanto a la educación (art. 27 CE) como a la libertad religiosa (art. 16 CE). 2. El derecho de los padres a que su hija reciba una educación acorde con sus convicciones (art. 27.3 CE).

Al Tribunal Constitucional le corresponde examinar, en su caso, si la interpretación que el juez realiza de la normativa aplicable, a fin de determinar cuál es el interés superior de la menor, resulta o no respetuosa con los derechos fundamentales en juego. Se atribuye así la competencia de revisar, en relación con una controversia resuelta por la jurisdicción ordinaria en aplicación de las normas que el ordenamiento jurídico proporciona, si hubo afectación lesiva del derecho de la recurrente, tal y como esta denuncia.

3. Una ponderación sesgada de los derechos, en atención a las circunstancias del caso concreto[Subir]

El juicio de amparo impone la revisión de la ponderación de los derechos realizada por el juzgador para determinar si, en su resolución, sacrificó indebidamente a uno en beneficio de otro, a la luz de la Constitución. De tal modo, se contrae el enjuiciamiento constitucional a la finalidad estricta de determinar si se ha lesionado el derecho fundamental considerado por el recurrente objeto de vulneración.

Pues bien, es claro que las dos decisiones judiciales impugnadas efectuaron una ponderación de los derechos concurrentes, en atención a las circunstancias del caso concreto. No en vano, semejante operación de lógica jurídica forma parte de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, que el art. 117.3 de la Constitución encomienda a los jueces y tribunales^[41]. Para ello cuentan con un considerable margen de maniobra, que M. Medina Guerrero ha llamado, con acierto, «el dominio de la apreciación subjetiva». Mas, como este autor indica, la intensidad del control efectuado por el Tribunal Constitucional en los últimos tiempos, convencido de su derecho a efectuar una revisión completa, incluso de los hechos atinentes al supuesto analizado, a fin de así corregir las resoluciones recurridas en amparo, hace que propenda a desplazar o anular ese margen decisorio de forma cuestionable. De este modo, excede sus competencias, tasadas en la propia ley orgánica reguladora, lo que explica la habitual presencia de votos particulares, discrepantes con el fallo resolutorio de tal modo alcanzado (‍Medina Guerrero, 2024: 489).

Y, en verdad, así sucede cuando el Tribunal Constitucional alega que el órgano judicial «no pondera con la intensidad exigida por la jurisprudencia constitucional las circunstancias concurrentes en el caso» (STC 35/2020, FJ 5), o, como se dice en la sentencia ahora analizada, con mayor énfasis, «soslaya el verdadero conflicto de derechos fundamentales de los padres […] no identificando correctamente el objeto del debate» (STC 26/2024, FJ 5). Esa afirmación le lleva a identificar circunstancias novedosas, no tenidas en cuenta, a su juicio, por la jurisdicción ordinaria, que rechazó atribuirles relevancia para resolver la disputa, valorando así los hechos probados de forma distinta. Además, revisa la apreciación de aquellos efectuada por los jueces, sustituyéndola por una propia, considerando que la suya es la única pertinente. De este modo, realiza una ponderación ex novo, prescindiendo de la realizada por aquellos, fundada en su mayor cercanía o proximidad, en atención a las circunstancias del caso concreto. Con ello clausura su margen de actuación en la aplicación concretizadora de los derechos fundamentales.

Mas lo cierto es que, en ambas resoluciones judiciales recurridas, el juicio de ponderación se hace constar expresamente. En él se identifican con nitidez todos los derechos en juego y se calibra la proporcionalidad de la decisión adoptada, que hace primar el interés superior de la menor sobre cualquier otra consideración. De tal manera, es su derecho a la educación, en atención a las circunstancias del caso concreto, el que prevalece, modulado para que no suponga un sacrificio de los derechos, marcadamente instrumentales, de ninguno de los progenitores. De tal modo, el juez elige, en beneficio de la menor, teniendo en cuenta los elementos fácticos analizados, la que considera que es la mejor opción de escolarización propuesta para aquella: la que ofrece el centro concertado, inspirado en un ideario religioso, deseado por el padre, en atención a las mejores condiciones y prestaciones que aquel le brinda; al tiempo que, acogiendo el derecho de la madre, ordena la exclusión de la menor de la asignatura de Religión, instándola a la consiguiente realización de actividades alternativas, ajenas al expreso adoctrinamiento que aquella comporta. Mediante esta solución, ciertamente equilibrada, se garantiza tanto el derecho a la educación como la libertad religiosa negativa de la menor, al tiempo que se concilian los derechos y las convicciones de cada progenitor^[42].

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional impugna la corrección de la ponderación realizada por la jurisdicción ordinaria y centra la disputa en la casi exclusiva toma en consideración del derecho de la madre a decidir acerca de la formación religiosa y moral que, de conformidad con sus convicciones, ha de recibir su hija. Derecho al que, a la postre, atribuye un valor primordial y cuya realización completa estima, a toda costa, necesaria, con consecuencias depresivas para los demás intereses en juego. No en vano, rechaza dar cabida a todos ellos, al considerar incompatibles las opciones de los padres, circunstancia esta que, a su juicio, impide la conciliación de los derechos de ambos en beneficio de la menor^[43]. De este modo, al confundir el derecho de la madre con el interés superior de su hija, soslaya la valoración, propiamente dicha, del interés superior de esta, en atención a las circunstancias del caso concreto. De esa forma, el interés superior de la menor queda subordinado al derecho de su progenitora.

El nuevo juicio de ponderación promovido por el Tribunal Constitucional, que reemplaza íntegramente el efectuado por la jurisdicción ordinaria, se manifiesta así, según viene a reconocer aquel, en un «verdadero conflicto de derechos fundamentales de los padres», conforme al art. 27.3 CE. Un conflicto que se reprocha a los jueces no haber expuesto, al no haber «identificado correctamente el objeto de debate». De tal modo, se renuncia a buscar un acomodo o conciliación y se opta por el sacrificio desproporcionado del derecho del padre a participar, en interés de su hija, en la elección de centro docente, el cual es manifestación del derecho de aquella a la educación (art. 27.1 CE). De esa forma, se convierte el interés superior de la menor en un mero trasunto del interés de la madre, cuyo derecho, contemplado en el art. 27.3 CE, se considera, en tanto que vulnerado, merecedor de restitución íntegra, aun a costa de cualquier otro. Se pone así el foco no en aquella, sino en esta, alumbrando una solución que elude la ponderación efectiva de los derechos.