LA DEFINICIÓN JURÍDICA DE IDEOLOGÍA FASCISTA EN LA LEY PORTUGUESA DE PROHIBICIÓN DE ASOCIACIONES Y PARTIDOS POLÍTICOS: PROBLEMAS DE VAGUEDAD NORMATIVA^[1]

1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional[Subir]

Antes de abordar directamente la cuestión de la restricción de la libertad de asociación en relación con la prohibición de las organizaciones fascistas, es importante señalar que el TC ha sido desafiado a juzgar esta cuestión en una sola situación^[35].

La Sentencia N.º 17/94 se refiere a un caso que involucra al Movimiento Acción Nacional (MAN), organización que presuntamente propagaba la ideología fascista. La Fiscalía General de la Nación solicitó la extinción de esta organización con base en las declaraciones normativas aquí expuestas^[36]. El TC no estaba seguro de calificar a la MAN como una organización de ideología fascista, debido a la dificultad de definir con precisión el concepto de ideología fascista, a pesar de todas las características establecidas en el derecho común.

Para el TC, aunque el MAN exhibía características similares a las atribuciones descritas en la legislación, como el culto a la pureza racial, la incitación a los sentimientos xenófobos y al odio racial, así como el uso del lema «Portugal a los portugueses», defendiendo la repatriación de los de origen no europeo, no se llegó a una conclusión definitiva, ya que la organización había sido disuelta voluntariamente antes del juicio. La solicitud de declaración de extinción fue rechazada, argumentando que los efectos jurídicos y penales de la declaración no serían suficientes sin la continuación de la existencia de la organización. Sin embargo, el TC destacó la importancia de la Ley N.º 64/78 como medida preventiva y educativa contra la xenofobia, el racismo y la violencia asociados a los grupos de extrema derecha, por lo que la Ley N.º 64/78 no había perdido su relevancia, en vista del «renovado brote de xenofobia y racismo, asociado a la violencia, transmitido por grupos generalmente catalogados como de extrema derecha, del que hemos sido testigos en el espacio europeo, y a cuya propagación o reflejo Portugal no puede considerarse inmune».

Una observación sobre esta sentencia del TC.

El TC no abordó la cuestión en forma de limitaciones a un derecho fundamental^[37]. La pregunta que el TC buscó responder se limitó a enmarcar o no a la mencionada organización^[38] como defensora de la ideología fascista, sin discutir el hecho de que la regla de exigibilidad del mando constitucional ni siquiera es clara en cuanto al encuadre de una organización inconstitucional. En esta sentencia no se aclaró el contenido de la cláusula que prohibía el fascismo y, por lo tanto, se concretó el contenido indeterminable^[39], como hizo el Tribunal Constitucional Federal alemán en casos similares. En más de una ocasión, ese tribunal ha dictaminado que se han prohibido los partidos políticos antidemocráticos, estableciendo parámetros concretos de lo que es un partido que, por sus objetivos y las actitudes de sus adherentes, intenta socavar o eliminar el «orden básico libre y democrático»^[40] según el art. 21 de la ley fundamental.

2. Proporcionalidad[Subir]

Hablar de proporcionalidad, uno de los instrumentos más importantes para la revisión de los actos normativos^[41], nos lleva a estudiar procedimientos específicos (test)^[42] de verificaciones que analizan: a) si las medidas elegidas para alcanzar ese objetivo están racionalmente conectadas con él (test de idoneidad o aptitud); b) si el objetivo público perseguido por la medida limitativa de derechos es legítimo para el Estado (el criterio de la indispensabilidad o del medio menos restrictivo); y c) las ventajas y desventajas, los costos y los beneficios, es decir, la valoración de las dos magnitudes o términos de la relación en cuestión, valorando la gravedad de la restricción en relación con la importancia y el carácter imperativo de las razones que la justifican^[43] (test de proporcionalidad en sentido estricto)^[44]. De hecho, según Barak, cualquier limitación es inconstitucional a menos que sea proporcionada. Solo cuando la disposición legal que limita el derecho constitucional es proporcionada podemos decir que la limitación es válida. Solo entonces podrá convivir pacíficamente el derecho constitucional con su limitación^[45]. En resumen, la proporcionalidad es un criterio para determinar si una injerencia en un derecho prima facie está justificada^[46].

Según Canotilho (‍2003: 267), el principio de proporcionalidad en sentido amplio, también conocido como principio de prohibición de excesos, fue establecido con la dignidad de principio constitucional (arts. 18.2, 19.4, 265 y 266.2 de la CRP); algunos autores examinan su fundamento de conformidad con el principio del Estado de derecho, mientras que otros señalan que está vinculado a los derechos fundamentales. Esta cuestión —la restricción de derechos, libertades y garantías por actos de los poderes públicos— es el ámbito de aplicación más importante del principio de proporcionalidad (‍Canotilho, 2003: 272). En el contexto de la jurisprudencia, se puede leer en la Sentencia N.º 155/2007 del TC: «Si bien la Constitución no prohíbe en modo alguno la posibilidad de restricción legal de derechos, libertades y garantías, sin embargo, la somete a múltiples y estrictos supuestos de validez (formales y materiales)^[47]».

Por lo tanto, habiendo establecido que las descripciones del art. 3 de la Ley N.º 64/78 están sujetas al régimen de prohibición de los tipos de organizaciones definidos en el art. 46.4 de la Constitución, es necesario verificar si las características genéricas descritas tienen lugar en un método de control de identificación de la adopción de la ideología fascista, situando la norma analizada en el ámbito material de la excepción prevista en el tramo final de dicho párrafo 4, que salvaguarda el derecho de los ciudadanos a constituir asociaciones libremente y sin depender de ninguna autorización. En una primera aproximación a la determinación del ámbito de aplicación de la excepción contenida al final del art. 46.4, hay un hecho que parece ser consensuado.

Por lo que respecta al procedimiento de prohibición de asociaciones y partidos previsto en el art. 46.4 de la CRP, con el objetivo de excluir de la esfera pública a las organizaciones con ideología fascista, la aplicación del principio de proporcionalidad es una cuestión de importancia en relación con las consecuencias jurídicas. Las asociaciones y los partidos políticos deberían, como se mencionó en los temas iniciales, ser asignados a la esfera social y no al Estado organizado, lo que significa que el principio de proporcionalidad ya debería estar aplicado. El principio de proporcionalidad debe ser respetado por el hecho mismo de que el Estado somete a las personas a su potestad sancionadora, enfrentándolas así en una relación de subordinación, incluso para la aplicación del derecho penal^[48] e interviniendo en su esfera jurídica fundamentalmente garantizada.

Este debate también está motivado, en particular, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo sucesivo TEDH, según la cual la disposición legal que prohíbe una asociación, en particular en forma de partido político, debe ser siempre necesaria en una sociedad democrática debido a los efectos que tiene sobre la democracia^[49], para ser coherente con la disposición del art. 11.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos^[50]. El Tribunal Constitucional Federal alemán, por ejemplo, ha seguido la jurisprudencia del TEDH al forjar el potencial de la característica de un partido político que amenaza el orden libre y democrático, de modo que debe existir al menos un peligro suficiente para los intereses protegidos por el art. 21.2, de la ley fundamental^[51] para que sea posible, desde el punto de vista de la proporcionalidad, la inconstitucionalidad y prohibición del partido^[52].

El punto de referencia de la jurisprudencia del TEDH y también de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre el tema fue la importancia del procedimiento para prohibir el partido en un sistema democrático. En sus sentencias, el TEDH hizo hincapié en que la protección de las partes estaba estrechamente relacionada con la libertad de expresión garantizada por el art. 10 del CEDH. Tanto la libertad de asociación como la libertad de expresión son componentes importantes de un sistema democrático de gobierno^[53]. Ambos son, por lo tanto, componentes importantes de una democracia pluralista, lo que significa que una restricción de estos derechos fundamentales debe ser necesaria en una sociedad democrática, pero proporcionada con el respeto del procedimiento de ponderación^[54].

Por ello, cabe preguntarse, ante el objetivo perseguido por la prohibición de asociaciones y, en consecuencia, de partidos políticos que adopten ideología fascista en el ámbito social y político, si el control de la constitucionalidad de esta restricción debe someter la determinación del cumplimiento de los elementos del delito a un control de proporcionalidad.

Según Barak, el propósito específico de una ley que limita un derecho constitucional se deriva de los valores democráticos del Estado. Estos valores se pueden encontrar (explícita o implícitamente) en la Constitución. Pero ¿cuáles son esos valores democráticos cuya realización constituye un fin propio, aunque impongan limitaciones al derecho constitucional?

La mayoría de las constituciones y tratados de derechos humanos contienen, junto con los propios derechos, cláusulas específicas de limitación. Estas cláusulas limitativas son únicas en el sentido de que concretan aquellas categorías particulares en las que, para su cumplimiento, pueden limitarse los derechos constitucionales. El CEDH es un buen ejemplo, como en el caso de las libertades enumeradas en los arts. 8 a 11. El CEDH no contiene ninguna cláusula de limitación general, sin embargo, algunos de los derechos especificados en el documento van acompañados de cláusulas de limitación específicas. Estas cláusulas específicas de limitación enumeran los fines que pueden justificar la limitación de derechos específicos reconocidos por la Convención. Así, por ejemplo, el art. 8.1 reconoce el derecho de toda persona al «respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia». En el párrafo 2 del art. 8 se especifican los casos en que pueden limitarse esos derechos, cuando la limitación sea necesaria en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional, la seguridad pública o el bienestar económico del país, para la prevención del orden público o del delito, para la protección de la salud o la moral, o para la protección de los derechos y libertades de los demás. Finalidades similares aparecen junto a los derechos a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 9); el derecho a la libertad de expresión (art. 10); y el derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación (art. 11)^[55].

En conclusión, los derechos fundamentales en el contexto de la libertad de asociación también pueden restringirse de manera proporcionada^[56]. La restricción de la libertad de asociación está regulada en el art. 46 de la CRP. Es una expresión que se acerca a la teoría de la democracia defensiva^[57], que se basa en la autodefensa y el principio democrático. El art. 46.4 de la CRP no contiene un derecho fundamental, sino una restricción de un derecho fundamental, por lo que el test de proporcionalidad (en sus aspectos de idoneidad, indispensabilidad y proporcionalidad) que debe realizar la norma que lo implementa no es una de las tareas más difíciles, razón por la cual no será examinado en detalle en este artículo, lo que no quiere decir que no sea relevante, pero optamos por discutir otro límite a los límites en el siguiente subtítulo. La restricción y su alcance son pronunciados por el TC. Esto no es una pérdida de derechos^[58]. Por lo tanto, la norma del art. 3 de la Ley N.º 64/78 supera el test de proporcionalidad, ya que es idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido (protección del Estado democrático de derecho).

Sin embargo, como se verá más adelante, en la práctica, es una tarea muy difícil declarar que una organización sigue la ideología fascista, a pesar de la extensa lista de características prohibidas en el acto infraconstitucional analizado. Esta circunstancia, y el complejo procedimiento previsto en la Ley N.º 64/78, pueden ser las razones por las que el art. 46.4 de la CRP ha permanecido irrelevante en el ámbito de la jurisdicción constitucional.

3. La determinabilidad normativa como prohibición del exceso[Subir]

Además de los aspectos formales de la limitación de un derecho fundamental (reserva de ley, irretroactividad, generalidad), así como el test de proporcionalidad antes mencionado, existen otros límites a los límites de los derechos fundamentales. Me propongo abordar aquí si el art. 3 de la Ley N.º 64/78 respeta el principio de prohibición del exceso —en forma de densidad normativa (determinabilidad)— con el fin de salvaguardar otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos.

A diferencia de las restricciones a derechos fundamentales no autorizadas expresamente por la Constitución, que no prevén referencias constitucionales explícitas sobre cómo resolver las colisiones^[59], nuestro trabajo aquí parece facilitado^[60] por el hecho de que se trata de un límite al derecho fundamental (la libertad de asociación) expresado en la propia declaración constitucional.

El problema involucra, sin embargo, dos aspectos: por un lado, se cuestiona si la norma en cuestión cumple con la tarea de implementar el mandato constitucional de esclarecer qué se entiende por ideología fascista a los efectos de vigilar y controlar las actividades asociativas inconstitucionales; por otro lado, se pretende analizar si tal definición cumple con los criterios constitucionales de restricción de derechos fundamentales, a saber, el principio de determinabilidad en la dimensión de la prohibición de excesos como corolario del Estado democrático de derecho (art. 2 de la CRP) y asociado al principio de reserva de ley (también en confluencia con el principio de seguridad jurídica o de protección de la confianza). La elección de este criterio se debió a la dificultad encontrada para determinar el alcance preciso de la expresión «en línea con la ideología fascista», tal como lo afirma el propio TC^[61].

La determinabilidad normativa, en el contexto de las restricciones a los derechos fundamentales, según Novais (‍2021a: 769), junto con la idoneidad, indispensabilidad, proporcionalidad y razonabilidad tanto de las restricciones como de las intervenciones restrictivas que el Estado lleva a cabo sobre los derechos fundamentales, es un requisito previo para la existencia de una relación equilibrada entre el Estado y el ciudadano^[62].

Ya hemos considerado que la norma definitoria de la ideología fascista posee numerosos atributos de esta idea política^[63]. Los dos párrafos del art. 3 de la Ley N.º 64/78 arrojan una cantidad amplificada de peculiaridades para definir la ideología fascista. Uno de ellos llama la atención sobre la altísima subjetividad, es decir, la mención de métodos característicos de los regímenes fascistas que registra la historia. ¿Cuál sería el registro histórico para evaluar el encuadre de una organización fascista^[64]? Considero problemático prescribir en un enunciado normativo una conexión histórica, ya que la subjetividad del historiador en la reconstrucción o recreación del hecho histórico es un elemento constitutivo de la investigación histórica y, por lo tanto, el debate sobre los hechos históricos y su evaluación debe dejarse a la metodología de la comunidad científica de historiadores. En este aspecto, el desarrollo científico se basa en la sucesión de un paradigma por otro, en un esquema de interpretación de la realidad por otro, por lo que la intervención estatal que criminaliza la evaluación de los hechos históricos termina siendo inadecuada e ineficaz^[65]. Como argumenta Tourkochoriti (‍2014: 618), el trabajo de un historiador es trazar una analogía que contenga una recreación del pasado a una distancia histórica, que es parte de la dialéctica entre futuro, pasado y presente: una abstracción incompleta. La historia es una reconstitución del pasado para los seres humanos inmersos en el entramado de realidades humanas actuales que condicionan su perspectiva sobre el pasado. Pertenecer a una clasificación ideológica, como la ideología fascista, motiva un interés por la historia, así como una curiosidad general, y una demanda de inteligibilidad, ideas y la visión del pasado es un reflejo de los valores actuales.

De hecho, no es raro en la literatura constitucional portuguesa referirse a las vicisitudes de la historia reciente, ya que la Constitución de 1976 fue redactada durante un proceso constituyente con características muy particulares, a través de un pacto entre los partidos políticos y el movimiento militar revolucionario, reflejando la profunda disidencia que dividió a la sociedad portuguesa^[66]. Sin embargo, queda la pregunta, tanto para el destinatario de la norma como para la administración pública, que debe actuar para aplicar el precepto normativo que remite al proceso histórico, ¿qué conducta seguir o no seguir frente a una referencia como «registrados en la historia»^[67]?

Por otra parte, en cuanto a la jurisprudencia del TC, la Sentencia N.º 285/92^[68] —seguida de la Sentencia N.º 474/13^[69]—, como recuerda Canas, innovó al vincular el principio de determinabilidad y precisión de la ley con la proporcionalidad de las restricciones a los derechos fundamentales^[70]. Las más recientes, también del TC, Sentencia N.º 474/2021, sobre autodeterminación de identidad de género, y las sentencias N.º 123/2021 y N.º 5/2023, sobre muerte médicamente asistida, también reforzaron la relevancia de la precisión de las normas jurídicas a los efectos de establecer un criterio para revisar la constitucionalidad de la restricción de derechos fundamentales.

Por lo tanto, a la vista de la subjetividad de la historia y otras características descritas en el art. 3 de la Ley N.º 64/78, imaginemos dos situaciones. El jefe de una organización o partido político expresa reiteradamente opiniones públicas de hostilidad hacia un determinado grupo étnico minoritario; o un grupo de ciudadanos de la Región Autónoma de las Azores se organiza con el propósito de defender una acción independentista de la isla basada en la autodeterminación de los pueblos. ¿Se enmarcan estas dos situaciones como si siguieran la ideología fascista, ya que la historia registra la persecución de las minorías étnicas como característica fascista y la difusión de ideas contrarias a la unidad nacional está incluida en el párrafo 2 del citado art. 3? ¿Es el conjunto de todas esas características, solo algunas de ellas, o una característica aislada lo que implica alinearse con la ideología fascista? El enunciado normativo no aclara la respuesta a estas preguntas.

Pues bien, como breves apuntes sobre esta ideología política, las organizaciones fascistas son, por regla general, desterradas de una sociedad democrática debido a la vocación nociva y opresiva de sus acciones y objetivos de poder. El fascismo es una ideología política autoritaria que hace propaganda del nacionalismo extremo, el poder dictatorial, la supresión de la oposición y la negación de los derechos humanos básicos. Las organizaciones fascistas se han asociado tradicionalmente con la violencia, la discriminación y la persecución de ciertos grupos por motivos de raza, etnia, religión o creencias políticas. Las sociedades a menudo prohíben, a través de medidas legislativas, las organizaciones fascistas para proteger los valores democráticos, salvaguardar los derechos humanos y prevenir la propagación de ideologías que incitan al odio, la discriminación y la violencia. La prohibición de las organizaciones fascistas tiene como objetivo mantener la armonía social, evitar la erosión de las instituciones democráticas y garantizar la seguridad y el bienestar de los individuos dentro de una sociedad.

Paxton disecciona esta ideología aduciendo que hay un énfasis en el ultranacionalismo, el autoritarismo, el liderazgo carismático, el anticomunismo extremo y la búsqueda de una sociedad homogénea y purificada^[71]. Como Estado autocrático de matriz reaccionaria y conservadora, el fascismo también tiene características como la proclamación del carácter dogmático del Estado —ya sea que se identifique con una ideología, una religión, una raza o una comunidad nacional— y se rechaza cualquier expresión de disidencia política o ideológica, o de los derechos de las minorías sociales, étnicas o religiosas. Políticamente, hay un rechazo del pluralismo y de la democracia representativa, una negación de la oposición, la transformación de un partido único en una entidad confundida con el Estado, y la centralización y concentración del ejercicio del poder y el control sobre el aparato estatal en un pequeño grupo o incluso en una sola persona, el dictador^[72]. Más específicamente en el caso portugués, como señala Gomes Canotilho (‍2003: 179) al explicar la ideología constitucional del Estado Novo, la libertad de asociación, la libertad de partido y la autonomía local habían sido suprimidas, por lo que la idea de asociaciones no era compatible con una estructura democrática.

El objetivo de una organización fascista es estructurar un movimiento que tenga como objetivo la eliminación de las libertades democráticas y el establecimiento de un régimen despótico. Por lo tanto, prohibir las organizaciones (asociaciones, grupos o partidos políticos) que propugnan la ideología fascista es claramente un caso necesario de restricciones —expresamente estipuladas por la CRP— reguladas por la ley y que son necesarias en una sociedad democrática para la protección de la seguridad nacional, del orden público.

La conclusión a la que se llega es que, a pesar de los intentos legislativos de definir un grupo que se alinea con la ideología que prevaleció en Portugal entre 1933 y 1974, la palabra «fascista» es vaga en sí misma, porque su significado carece de precisión. Es un término de vaguedad multidimensional^[73], a menudo calificado como «conceptos esencialmente controvertidos»^{[74], [75]}, similar a la vaguedad combinatoria, en el sentido de que no hay un conjunto de propiedades cada una de las cuales es necesaria y que en conjunto son suficientes para la aplicación del enunciado. Es posible que falten algunas propiedades, pero podría seguir aplicando la expresión en cuestión debido a la presencia de otras propiedades relevantes^[76]. La vaguedad, por tanto, se ocupa de la incertidumbre del lenguaje utilizado paradigmáticamente como recurso para atribuir discrecionalidad, consistente en el «margen extensional de duda» sobre si un determinado hecho está o no subsumido en el concepto enunciado en la hipótesis normativa^[77], siendo una indeterminación respecto a su significado.

De hecho, una organización que reúne algunas características, y no todas, mencionadas en el art. 3 de la Ley N.º 64/78, ¿podemos declarar que esta organización apoya la ideología fascista? Lo más importante no es tanto el riesgo de desincentivar a las posibles organizaciones que deseen ejercer sus libertades constitucionales (chilling effect), sino más bien el de establecer parámetros para que el poder público aplique la norma restrictiva prevista en la Constitución. Lo que se puede inferir, con una norma indeterminada como la del art. 3 de la Ley N.º 64/78, es que, en los términos de esta declaración normativa, una organización con características fascistas será vista la mayoría de las veces como cercana a la elaboración de perfiles fascistas, pero difícilmente será criminalizada como tal.

A pesar de este razonamiento sobre la falta de determinación de la norma infraconstitucional, las dudas que subsisten consisten también en saber si es conforme con la CRP, cuyo parágrafo 4 del art. 46 no permite una organización que apoye la ideología fascista, norma que define este perfilamiento con diversas características, incluso con referencia a que registra la historia. Afirmando, por tanto, la restricción de ciertos derechos, libertades y garantías fundamentales por la norma cuya legitimidad ahora se analiza, no es difícil considerarla incompatible con la Constitución por indeterminación normativa.