¿DEBE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL PARTICIPAR EN LA AGENDA DE DESARROLLO HUMANO?^[1]

1. Legitimidad constitucional y audacia judicial[Subir]

Existen textos constitucionales que expresamente reconocen la posibilidad de que los DESCA sean exigidos ante órganos judiciales. Este es el caso de Sudáfrica, cuya Constitución, en el capítulo 2, numeral 38, establece la posibilidad de reclamar ante una corte competente la violación de cualquier derecho de la Bill of Rights (es de recordar que este apartado reconoce los DESCA). En cuanto a estos textos constitucionales, no habría, en teoría, problemas de exigibilidad, independientemente de los debates en torno a la actividad antidemocrática que esto pueda suponer o la eficacia de sus resoluciones, como lo dejó ver el famoso caso sudafricano Grootboom.

Por otro lado, hay textos constitucionales prohibitivos que han incentivado a la audacia judicial como un importante agente de cambio para el desarrollo. Este es el caso de la India, cuya Constitución reconoce esta generación de derechos bajo la denominación de directive principles of state policy, y, a pesar de que expresamente se señala en su sección IV, art. 37, que las provisiones contenidas en dicho apartado no serán ejecutables por ninguna corte, los derechos socioeconómicos sí han sido protegidos en términos de este umbral normativo (‍Palmer, 2007). Esto en razón de que la Corte Suprema de dicho país ha sostenido célebremente que estos principios están, en realidad, sujetos a la aplicación judicial (‍De Visser, 2019).

Otro ejemplo de texto constitucional que en su literalidad pareciera no otorgar las mismas garantías de exigibilidad a estos derechos y, por ende, restringir la intervención judicial en estos temas es la Constitución Política de Colombia, cuyo art. 86 consigna la posibilidad para que toda persona pueda presentar una acción de tutela ante jueces para reclamar la protección de sus «derechos constitucionales fundamentales». Dicha constitución diferencia entre 1) derechos fundamentales, 2) DESC y 3) derechos colectivos y del medio ambiente, razón por la cual se entendería que, en la acción de tutela, los últimos dos grupos de derechos no encajarían. No obstante, la Corte Constitucional entendió que los tres grupos de derechos son considerados derechos constitucionales fundamentales (SCC T-016/07).

Aunado a lo anterior, hay constituciones, como la de EE. UU., que guardan silencio absoluto respecto de esta generación de derechos, o como la de Canadá, en cuya Charter of Rights and Freedoms solo hay pocas referencias a estos (derechos laborales y educación), pero dicha reserva ha sido propicia para que, desde finales del siglo xx, se hayan invocado normas relativas al fair process y equality provisions a fin de garantizar la protección de derechos socioeconómicos (‍Palmer, 2007).

Asimismo, De Visser (‍2019) expone que también hay sistemas constitucionales en los que los respectivos preámbulos de sus constituciones y ciertos artículos de naturaleza aspiracional y programática en materia de derechos socioeconómicos, como algunos países de Asia (Timor Oriental, Bután, Filipinas), han hecho posible la traducción de los agravios de las víctimas a un lenguaje constitucional susceptible de justiciabilidad.

En efecto, un texto fundamental puede, en la mayoría de los casos, ser propicio para que las cortes o jueces constitucionales, según corresponda, encuentren en ellos la posibilidad suficiente para legitimar su intervención en las políticas públicas relacionadas con el desarrollo. Como se ha revisado, aunque se sobreentienda de manera manifiesta la imposibilidad de que la justicia constitucional tenga participación en la agenda de desarrollo (caso de Colombia), o exista silencio normativo (caso de EE. UU. y Canadá), o incluso haya una restricción expresa al respecto (India), la audacia de los órganos encargados del control de constitucionalidad en materia de DESCA en un país dado puede encontrar un resquicio argumentativo a fin de legitimar su participación en la agenda del desarrollo.

2. Fallas en las esferas democráticas[Subir]

La justicia constitucional representa para los DESCA una especie de garantía de exigibilidad de cumplimiento frente a la indisposición o fallas del aparato democrático. Esta idea se toma originalmente de Ferrajoli (‍2006), quien concibió la dicotomía entre garantías primarias (ámbito legislativo y administrativo) y garantías secundarias (jurisdiccionales), y más tarde Pisarello (‍2021) reiteró este pensamiento en el caso específico de los DESCA.

Desde otra óptica, si bien las reivindicaciones sociales en materia de desarrollo deberían resolverse en escenarios idóneamente democráticos, en dichas instancias puede surgir lo que Dixon (‍2007) denomina blind spots (puntos ciegos) y burdens of inertia (cargas de inercia). En general, se está ante un punto ciego cuando dentro del proceso legislativo, ya sea debido a presiones de tiempo en la deliberación parlamentaria, o bien simplemente porque los actores no cuentan con el conocimiento jurídico necesario, no se previeron: 1) la posibilidad de que una norma al ser aplicada pueda transgredir otros derechos (blind spots of application); 2) el impacto que puede generar la misma por no haber tomado en cuenta las diferentes experiencias de vida y perspectivas de otros actores afectados (blind spots of perspective); y 3) las diversas formas en las que se pudo haber incluido la protección de un derecho dentro de la realización de un objetivo normativo específico sin causar un obstáculo a este último (blind spots of accomodation). Por otro lado, las cargas de inercia, que básicamente se deben a la apatía o indisposición del legislativo para paliar ciertos asuntos por razones también de tiempo o bien por motivos de intereses políticos, suceden cuando: 1) hay prioridades electoralmente más prominentes que alguna demanda social relativa a un derecho (priority-driven burdens of inertia); 2) el asunto a deliberar podría significar la división de un partido político; y 3) la solución a una demanda social implica formas de acción administrativa tan complejas que provoca que el retraso e inercia en el proceso de supervisión legislativa se aúne a la apatía dentro del ejecutivo (compound burdens of inertia). En síntesis, Dixon considera tanto a los puntos ciegos como a las cargas de inercia fallas en el proceso político de exhaustividad (inclusiveness) y de capacidad de respuesta (responsiveness).

A lo anterior se agregaría que también puede haber una carga de inercia originada en el poder ejecutivo por la alegación de falta de presupuesto para dar cumplimiento a determinadas normas fundamentales, o bien porque solucionar cierto tema controversial en materia de desarrollo supondría la pérdida de electores. Asimismo, una tercera categoría sumada a los puntos ciegos y cargas de inercia son los actos positivos que llevan a cabo las autoridades a través de sus injerencias, y que podrían colocar en peligro o bien menoscabar directamente el disfrute de ciertos derechos con daños irreparables.

Por consiguiente, aducir que los temas relativos al desarrollo deberían ventilarse exclusivamente en escenarios legitimados democráticamente es eludir el hecho de que pueda haber asuntos, por ejemplo, en materia económica, social, cultural y ambiental que durante décadas se encontrarán archivados en el olvido legislativo o la relegación de la agenda del ejecutivo, o bien que jamás se tenga la intención de paliarlos a menos que haya un cambio sustancial de régimen político, el cual pudiera nunca ocurrir. En relación con esta apatía institucional, en un reciente artículo, Fatin-Rouge Stefanini y Gay (‍2021), al hablar desde su perspectiva francesa sobre cuestiones medioambientales (que se incluyen, desde luego, como parte de los DESCA), conluyen que la justicia constitucional tiene un papel preponderante a desempeñar para hacer efectiva la materialización constituticonal de las mismas y para implementar una política jurisprudencial más proactiva e incentivadora dirigida a los poderes públicos.

Ahora bien, volviendo a Hirschl (‍2011), pese a considerar que los asuntos relativos a los derechos socioeconómicos y al desarrollo son una cuestión de mega-politics y que, por ende, no deberían ser judicializados, reconoce que, entre más disfuncional o inerte se encuentre un sistema político y sus instituciones de toma de decisiones, mayor será la probabilidad de un poder judicial expansivo. Es decir, la judicialización se hace patente en mayor medida cuando hay fisuras en la esfera política; por el contrario, como menciona el autor, cuando estas últimas son mínimas, la judicialización no puede ir tan lejos. Si bien Hirschl estima la revisión judicial como un fenómeno un tanto negativo, su contribución demostraría que la justicia constitucional y, sobre todo, el activismo de los jueces que la materializan siguen siendo necesarios cuando los escenarios democráticos no responden eficazmente a las necesidades relativas al desarrollo humano en las sociedades.

Por último, dentro de este escenario de fallas institucionales, no debemos pasar por alto las pugnas sociales que han impulsado, por una parte, el reconocimiento de nuevos derechos y, por la otra, su exigibilidad jurisdiccional ante la inacción y abusos de las instituciones democráticas. Es decir, la necesidad de que la justicia constitucional intervenga en la política de desarrollo no solo deviene de la interacción entre poderes, sino en buena parte de las exigencias sociales, las cuales son la base de la expresión democrática.

3. Conveniencia económica y naturaleza judicial[Subir]

Otra posibilidad por la cual la justicia constitucional es un trascendental agente de cambio legítimo para el desarrollo humano es por la importancia que le es conferida por la mirada externa al país. Esto se explica al comprender que la existencia de mecanismos de revisión constitucional principalmente judiciales, que puedan ser invocados para resolver disputas atinentes a este tema a través de la exigencia de derechos a causa de las injerencias u omisiones del ejecutivo y legislativo, puede representar un elemento de confianza, entre otros más, para las inversiones que provienen del extranjero, que en buena medida incentivan la economía interna y, por ende, el propio desarrollo humano. Tal idea ha sido estudiada bajo el prisma de las competition theories en virtud de las cuales se considera que un país cambia sus normas para atraer capital, migración y comercio (‍Dixon y Posner, 2011), especialmente tratándose de inversores provenientes de Europa y América del Norte (‍De Visser, 2019).

Por lo que respecta a la naturaleza judicial, usualmente las cortes constitucionales se integran por operadores jurídicos especializados en la tarea de resolver casos difíciles en los que colisionan valores jurídicos, principios y reglas cerradas o abiertas (derechos y obligaciones), capacidad que no siempre se tiene en quienes componen las esferas democráticas. Entendiendo lo anterior, el desarrollo humano como valor jurídico-internacional y los DESCA como reglas en algunos casos (Estados donde estos son exigibles jurisdiccionalmente) y, en otros, como principios constitucionales (como el caso español) son, desde luego, susceptibles de revisión judicial. Sobre esto, De Visser señala lo siguiente: «Courts have a privileged position among State institutions in the process of identifying the parameters for the realization of this type of human development by virtue of what is commonly seen as a natural link between independent judges and fundamental rights protection» (‍2019: 705).

En adición a ello, la revisión constitucional supone un freno a los excesos de las ramas originariamente encargadas de diseñar y consolidar el desarrollo humano en una sociedad, así como también representa un empuje a su inacción. Indudablemente, si en la planeación del desarrollo humano estuvieran solo legitimados a participar los poderes legislativo y ejecutivo, habría más probabilidades de que la democracia retrocediera, abriendo paso al totalitarismo (‍Trochev, 2004). En cuanto al papel que juegan los jueces constitucionales en la protección de derechos de esta generación, Uprimny (‍2001: 56) reflexiona que «es pues lógico que tales derechos sean asegurados por una institución que no pertenezca a las mayorías, como puede ser el tribunal constitucional…» o jueces constitucionales en el caso de otros sistemas, motivo por el cual «si los derechos fundamentales son, y sea lícita la redundancia, fundamentales para la democracia, entonces es obvio que al asegurar su realización, el juez constitucional cumple una función democrática esencial».

Por último, es necesario considerar que, en los procesos de creación de políticas públicas en materia de desarrollo humano y bienestar, así como su regularización legislativa, muchas veces pueden obviarse, siguiendo a Palmer (‍2007), las verdaderas necesidades de la población más vulnerable y marginada, que es más propensa a ser excluida de las vías normales de participación democrática, por lo que la revisión judicial en derechos relacionados de esta índole, en lugar de destruir la democracia misma, vendría a forjar de alguna manera una vía de participación (channel of participation for the vulnerable and marginalised). Empero, debe tenerse en cuenta que no toda intervención de los jueces constitucionales en esta materia es necesariamente tenida como adecuada dado que «algunas decisiones pueden ser perjudiciales, por una mala ponderación de los derechos y principios constitucionales en conflicto, o antidemocráticas, por una extralimitación del juez en sus competencias» (‍Uprimny, 2001: 63).

4. La necesidad de un balance democrático[Subir]

En una primera aproximación, Hirschl (‍2011) concibe que la judicialización de las políticas relativas al desarrollo debería reflejar el fortalecimiento y unidad de la esfera política más que reflejar la búsqueda por parte del poder judicial de expandir su ámbito de influencia. Por su parte, Palmer (‍2007) habla sobre la posibilidad que tienen las cortes o jueces constitucionales de guiar su actividad relacionada con sensitive policy issues bajo el umbral de non-confrontational cooperative models of adjudication, modelo en virtud del cual el proceso de revisión judicial incluiría un diálogo constitucional. Este, de acuerdo con la autora, permitiría, solo cuando sea necesario y factible, impulsar desde la revisión judicial el proceso democrático de toma de decisiones para que, a su vez, materialice los derechos controvertidos, a la par que aceptar por parte de los primeros que la elección de los medios de realización de estos derechos a cargo del legislativo es el mecanismo más apropiado para progresar en tal materia.

Así pues, el diálogo constitucional preconiza una aproximación intermedia por parte de los jueces en hacer cumplir los derechos, permitiéndoles definir derechos en términos relativamente amplios y adoptar fuertes reparaciones, siempre que defieran al legislativo aquellas secuelas que evidencien claros desacuerdos con sus resoluciones (‍Dixon, 2007). Este diálogo sucede entre las tres ramas del Estado, cuando existe una fluidez entre lo determinado por el judicial y los cambios que adopte el legislativo o, en su caso, el ejecutivo, partiendo de que en ciertos temas el poder judicial tiene una desventaja para tomar decisiones policéntricas (‍Bohler-Muller et al., 2019), sobre todo en materia de desarrollo humano.

Si bien, a manera de comparación, en los modelos conversacionales los jueces tienen un importante papel para contrarrestar los puntos ciegos, sin inmiscuirse en las cargas de inercia, de acuerdo con el modelo dialógico (parte de las teorías de constitucionalismo cooperativo), los jueces hacen uso de sus facultades comunicativas y coercitivas hasta su máximo punto posible para contrarrestar ambos bloqueos, y no solo uno de ellos (‍Dixon, 2007).

Siguiendo a De Visser (‍2019), otra posibilidad es la aplicación de la economic question doctrine para evitar entrar en los méritos de un caso por cuestiones que exceden la órbita del poder judicial. No obstante, debido a la multidimensionalidad del desarrollo, es entendible que aún subsistan aspectos de un caso para que sean susceptibles de revisión judicial, razón por la cual sería recomendable: a) adoptar una fuerte presunción de constitucionalidad, o b) hacer una revisión procedimental. En cuanto a la primera, los jueces constitucionales deberían partir de que la norma o medida adoptada en materia de desarrollo es conforme a la constitución, respetando así la capacidad de las ramas políticas del poder para determinar decisiones policéntricas. Al hacer esto, es posible interpretar la norma de una manera que sea compatible con la constitución, ya sea incorporando, sobreentendiendo o eliminando palabras o frases, aunque esto dependerá de la factibilidad que tenga la redacción de la misma. Por lo que atañe a la segunda, se refiere a la revisión del proceso de toma de decisiones, ya sea para normas o bien actos o políticas públicas, a fin de determinar si, en efecto, se tomó en cuenta el impacto que ocasionaría y se consideraron los intereses de todos los actores involucrados (como empresas y comunidades indígenas).

Adicionalmente, los jueces pueden acceder a fuentes diversas que legitimen su intervención (amicus curiae, expertos o peritos en la materia) o especializarse en temas relativos a cuestiones económicas, sociales, culturales o ambientales (‍De Visser, 2019). Uprimny evidencia, paradójicamente, que, si es dable que un juez determine un caso de homicidio a partir de un concepto médico, «¿por qué no podrá pronunciarse sobre un asunto financiero o sobre una política macroeconómica?» (‍2021: 61-‍62).

1. Caso de las trabajadoras del hogar[Subir]

En esta sentencia emitida por la Segunda Sala de la SCJN al amparo directo 9/2018, se puede mencionar que su legitimidad democrática se activa debido a la presencia de un punto ciego de perspectiva por parte del legislador en la norma que se reputaba inconstitucional (art. 13, fracción II, de la Ley de Seguridad Social), puesto que esta no incluía a las personas que se dedican a trabajos domésticos dentro del régimen obligatorio de seguridad social, ignorando la marginación de este sector y que la mayoría son mujeres. En aras de solventarlo, la Segunda Sala estimó necesario que las políticas públicas en materia de protección social a este grupo tuvieran una dimensión de género, puesto que el análisis sobre el trato diferenciado reclamado no solo debía centrarse en el carácter o naturaleza de su actividad laboral (SCJN AD 9/2018, pp. 23-‍24 y 32).

Igualmente, puede señalarse que en este caso hubo una carga de inercia compuesta por parte del legislativo y del ejecutivo, ya que la Segunda Sala señala que la asequibilidad depende, por una parte, «de la voluntad que posee la sociedad para financiar las transferencias sociales a distintos grupos, a través de la combinación de diversas fuentes»; y, por otra, se menciona que «la extensión de la cobertura efectiva “está determinada en gran medida por la voluntad política; sin embargo, esta no es una condición suficiente y se requiere, además, una cierta capacidad contributiva para garantizar el financiamiento”» (SCJN AD 9/2018, p. 21).

Por otra parte, la Segunda Sala usa el diálogo constitucional, en virtud de que ejerció sus facultades hasta el máximo posible para implementar un régimen especial dirigido a las trabajadoras del hogar con una sentencia estructural, pero respetando la última palabra del aparato democrático. Esto se explica porque los alcances de la sentencia incluyeron directrices para una autoridad no responsable en el juicio (pues la responsable era la junta laboral que emitió el laudo respectivo), específicamente dirigidas al Instituto Mexicano de Seguridad Social (IMSS) a efecto de concretar un programa piloto, cuyo objetivo fuera diseñar y ejecutar un régimen de seguridad social para las trabajadoras del hogar para el término del año 2019 y con determinados lineamientos. De igual forma, instó al IMSS para que propusiera al legislativo en menos de 18 meses desde la implementación del programa piloto las adecuaciones normativas necesarias para incorporar este nuevo régimen especial gradualmente; de manera tal que, en un tiempo menor a tres años, se lograse la seguridad social de todas las trabajadoras del hogar (SCJN AD 9/2018, pp. 47-‍51). En adición, es de mencionar que la Segunda Sala no se inmiscuyó en la afectación presupuestal debido a que ello correspondería a la órbita democrática. Sobre el programa piloto, señaló que el IMSS debía solicitar «las partidas presupuestales que se estimen necesarias en el ejercicio de la referida anualidad». En relación con la propuesta de modificación de la ley, estimó la Segunda Sala que el IMSS debía formularla de acuerdo con sus capacidades técnicas, operativas y presupuestales (SCJN AD 9/2018, pp. 48 y 51). En realidad, el modelo de diálogo constitucional se hace patente en mayor medida en esta sentencia al aceptar la Segunda Sala que la decisión final de determinar la manera en que las personas pueden acceder a la seguridad social corresponde al legislativo y al ejecutivo (refiriéndose a estos como Estado) a través de planes, regímenes o las políticas públicas existentes, puesto que ellos cuentan con un margen de discrecionalidad o libertad configurativa para ello, dependiendo así de los recursos disponibles y las circunstancias específicas (SCJN AD 9/2018, p. 26).

Además, en cuanto a la noción de desarrollo, la Segunda Sala abarcó cuestiones relacionadas con el crecimiento económico como fin último de que las personas puedan contar con acceso al seguro social. La Segunda Sala analiza que «la seguridad social al trabajo doméstico es una meta digna y un componente necesario en las estrategias destinadas a la lucha contra la pobreza y la exclusión social». También señala que un enfoque basado en los derechos humanos «proporciona un marco para erradicar la […] pobreza a largo plazo partiendo del reconocimiento de las personas que viven en ella como titulares de derechos y agentes de cambio». En otras palabras, centra a la persona como titular de derechos frente al Estado como elemento principal del crecimiento económico, por lo que se relaciona directamente con la noción de desarrollo humano. De hecho, la Segunda Sala establece que el cumplimiento de los derechos humanos, especialmente de los derechos económicos y sociales, es una condición indispensable para que las personas que viven en pobreza, aquellas vulnerables o en marginación puedan tener mejores condiciones de vida y lograr su inclusión, siendo el combate a la pobreza una obligación jurídica internacional (SCJN AD 9/2018, pp. 37-‍38).

2. Caso Pabellón 13[Subir]

Otro ejemplo lo encontramos en la sentencia de amparo en revisión 378/2014 emitida también por la Segunda Sala de la SCJN, caso conocido como Pabellón 13. Este caso se debió a una carga de inercia por la indisposición de la esfera ejecutiva en razón de la falta de presupuesto para ejecutar un proyecto ya autorizado, el cual consistía en la construcción de un nuevo pabellón en el Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias Ismael Cossío Villegas (INER) a fin de atender exclusivamente a personas con VIH sin exponer su salud.

En su momento, la solicitud inicial del INER ante el Comité Técnico del Fideicomiso del Sistema de Protección Social en Salud para la autorización del presupuesto necesario fue la de solamente remodelar el pabellón donde ya se atendía a estas personas. Al respecto, el comité mencionado autorizó la cantidad de 61 738 445 pesos del Fondo de Protección Contra Gastos Catastróficos-Industria Tabacalera (SCJN AR 378/2014, p. 6).

No obstante, el INER, al considerar que era más conveniente construir un nuevo pabellón para atender a estas personas, sometió una nueva solicitud al comité para que aprobase el proyecto denominado «Construcción y equipamiento del servicio clínico para pacientes con VIH/SIDA y co-infección por enfermedades de transmisión aérea» por la misma cantidad antes referida. Ante ello, el comité decidió cancelar la solicitud originaria para estudiar la nueva propuesta de construcción sometida a su consideración, autorizando posteriormente la aplicación de recursos para el proyecto de construcción por la cantidad de 7 500 000 pesos (SCJN AR 378/2014, p. 8).

Ante esto, el INER sometió una nueva solicitud de proyecto ejecutivo, pero ahora por la cantidad de 302 338 641 pesos. Así, en su oportunidad procesal, la Comisión Nacional de Protección Social en Salud informó que había colaborado en coordinación con el INER a efecto de acceder a los recursos del fondo referido para la construcción del pabellón 13. Empero, por cuestiones presupuestarias de este no le había sido posible someterlo al comité, en el sentido de que dicho fondo no solo se aplica a una sola entidad, sino a todas las de la Administración pública federal y locales, priorizando las necesidades de la población. A su vez, el citado instituto también refirió que había llevado a cabo todas las gestiones correspondientes para la asignación de recursos a fin de construir el pabellón 13, no obstante, debido a la ausencia de financiamiento, no le había sido posible materializar dicho proyecto (SCJN AR 378/2014, pp. 46 y 56-‍57).

Una vez acreditada la violación del derecho a la salud, la Segunda Sala no impuso obligatoriamente la realización del proyecto de construcción del pabellón 13, sino que, en su lugar, determinó que el cumplimiento de dicha sentencia implicaba la posibilidad de que las autoridades responsables concluyeran cuál medida era la más idónea. En este sentido, proporcionó tres alternativas: a) la remodelación del Servicio Clínico 4, en donde eran tratados dichos pacientes; b) la construcción de un nuevo pabellón hospitalario; o c) en caso de que las dos opciones anteriores no sean compatibles con las políticas públicas en materia de salud implementadas por las autoridades responsables, estas deberán llevar a cabo las gestiones que consideren viables para que los quejosos tengan atención médica en otro hospital o clínica bajo las condiciones adecuadas congruentes con los estándares del derecho a la salud (SCJN AR 378/2014, pp. 62 y 63).

Es de señalar que la Segunda Sala enfatiza la fuerza vinculante que tienen los DESC, al establecer que el texto normativo fundamental mexicano «refleja las aspiraciones del pueblo y permite a este trazar su propio destino», razón por la que sus disposiciones no deben reducirse a «buenas intenciones, sino que cuenten con plena eficacia y justiciabilidad, esto es, que tengan máxima fuerza jurídica». En esta línea argumentativa, incluir expresamente los DESC en la Constitución «tiene un claro objetivo: mejorar la calidad de vida de los gobernados a través de la consolidación de una nueva estructura de justicia social» (SCJN AR 378/2014, p. 59). Este último punto también resulta importante a efecto de ligarlo con el desarrollo humano, considerando que este tiene el propósito de contribuir al aumento del nivel de vida adecuado en la esfera socioeconómica, cultural y ambiental de las personas. Otro punto donde la Segunda Sala relaciona los DESC con el desarrollo es cuando señala que «un estado de bienestar general resulta indispensable para poder ejercer el resto de los derechos humanos que tutela la Constitución Federal, y en consecuencia, para poder llevar una vida digna». De igual manera, establece un enlace directo entre la salud y el desarrollo al señalar que «las mejoras en salud constituyen un presupuesto para el desarrollo y no una mera consecuencia del mismo», razón por la cual «la realización del derecho humano a la salud aparece crecientemente como una regla esencial para saber si realmente hay progreso en un Estado y, al mismo tiempo, como un medio decisivo para obtenerlo». Por otro lado, la Segunda Sala analiza que uno de los «factores sociales determinantes de la buena salud» es el desarrollo económico (aunado a la seguridad ambiental, la educación y la igualdad de género) (SCJN AR 378/2014, pp. 27-‍28 y 36).

En cuanto a la legitimación de su intervención en la agenda pública del desarrollo, la Segunda Sala reconoce que los tribunales no deberían sustituir la actividad ejecutiva ni la legislativa en relación con la creación de políticas públicas y la asignación de recursos, pero también aclara que la CPEUM exige a la función judicial que contraste la actuación de los entes democráticos con la normatividad y criterios de fuente constitucional y convencional en aras de determinar si la violación a la plena realización de un derecho fundamental se debió efectivamente a la falta de recursos, o bien que vigile que la no asignación presupuestaria no conduzca a decisiones arbitrarias ni discriminatorias. En adición, resulta valioso que advierta que, derivado de la voluntad popular plasmada en la CPEUM para «edificar mayores estadios de justicia social» a través de la incorporación de derechos humanos, es dable a inferir que no solamente los órganos jurisdiccionales encargados del control de la constitucionalidad puedan vigilar «que el actuar de los poderes públicos se ajuste a los principios y valores» de la CPEUM, sino que también es obligatorio que ellos mismos «lleven a cabo tal función en aras de asegurar que dichos derechos públicos subjetivos tengan una incidencia real en el Estado mexicano; he ahí la función contemporánea del poder judicial» (SCJN AR 378/2014, pp. 58-59). Con ello, resuelve la cuestión sobre la dificultad contramayoritaria de la justicia constitucional en materia de desarrollo.

3. Caso Laguna del Carpintero[Subir]

Un tercer ejemplo lo constituye la sentencia al amparo en revisión 307/2016 emitida por la Primera Sala de la SCJN (caso Laguna del Carpintero). En este caso hubo una injerencia ilegítima a cargo del ejecutivo municipal (Ayuntamiento de Tamaulipas) respecto de un derecho fundamental (medio ambiente sano) en razón de haber aprobado el proyecto Parque Temático-Ecológico Laguna del Carpintero sin la autorización federal correspondiente de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). En este proyecto se preveía la construcción de un parque temático ecológico, que consistía en el desarrollo de dieciséis hectáreas colindantes al humedal Laguna del Carpintero, cuya finalidad era la de recuperar áreas verdes, fomentar las relaciones humanas de esparcimiento, recreación, deporte, así como la difusión cultural. Por otro lado, también se incluía la construcción y operación de la Casa de la Tierra, que figuraría como uno de los denominados «centros de educación y vigilancia climática global». De esta manera y derivado de la autorización de impacto ambiental otorgada por la Secretaría de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente del Estado de Tamaulipas, las autoridades municipales talaron mangles y destruyeron el ecosistema del área, para lo cual no solo era necesaria la autorización de la autoridad local, sino también de la SEMARNAT (SCJN AR 307/2016, párr. 255).

La Primera Sala legitima su intervención al determinar que «el derecho humano al medio ambiente sano se traduce en un principio rector de la política pública…», por lo que, interpretando la obligación que tiene el Estado de garantizar el respeto de este derecho (desprendido del art. 4 de la CPEUM) y en relación con el desarrollo sustentable (art. 25, CPEUM), en sus palabras, «resulta que estamos ante un principio constitucional de política pública» (SCJN AR 307/2016, párr. 87). Asimismo, la Primera Sala fundamenta su intervención en la existencia de principios aplicados concretamente al derecho humano al medio ambiente sano, lo cual resultó novedoso. En primer lugar, atendiendo al principio de precaución, según dicha sala, «es constitucional la toma de decisiones jurisdiccionales ante situaciones o actividades que puedan producir riesgos ambientales». En segundo lugar, se comprende que, en función del principio in dubio pro natura, la revisión judicial de políticas públicas es constitucionalmente legítima, puesto que, si una autoridad, ante la incertidumbre científica de un proyecto, no adopta una interpretación y actuación que favorezca el medio ambiente, estaría contraviniendo la norma fundamental. En tercer lugar, la Primera Sala analiza que, partiendo del principio de participación ciudadana, a efecto de alcanzar los fines en materia medioambiental, «el estado debe asumir la iniciativa institucional de regular la materia, aplicar las políticas públicas y cumplir y hacer cumplir la normativa ambiental», por lo que esto no solo dependería de los ciudadanos. En cuarto lugar, la Primera Sala finalmente legitima su intervención en este caso usando el principio de no regresión, ya que las instancias democráticas están limitadas en «las posibilidades de disminuir o modificar injustificadamente cualquier nivel de protección alcanzado», concepto que se relaciona con el desarrollo sostenible, las generaciones futuras y el deber de conservación de la naturaleza (SCJN AR 307/2016, párrs. 104, 107, 114, 121 y 122).

Por lo que hace a la determinación, en este asunto hubo una orden simple y una orden compleja^[3]. Por una parte, se ordenó la abstención de ejecutar el desarrollo del proyecto mencionado (SCJN AR 307/2016, nota 70, párrs. 273-‍274). Por otro lado, se solicitó emprender la recuperación del ecosistema y los servicios ambientales del área. Esta orden, además de que se considera compleja, representa un paso colosal en la intervención de la justicia constitucional en la política de desarrollo, porque su cumplimiento involucra a tres autoridades distintas a las responsables bajo la figura de «autoridades coadyuvantes»^[4]. Dicho mandato judicial consistió, en general, en tres etapas: 1) planeación, 2) esquema de financiamiento, y 3) vigilancia y reportes.

Para cumplir con dicha orden compleja, en primer lugar, se solicitó a la Comisión Nacional para el Conocimiento y el Uso de la Biodiversidad (CONABIO), como autoridad coadyuvante, emitir un proyecto de recuperación y conservación del ecosistema afectado, contando con un término de treinta días a partir del día siguiente de ser notificada sobre la ejecutoria. De igual forma, se determinó que la Comisión Nacional Forestal (CONAFOR) debía auxiliar en la implementación de dicho proyecto. Una vez elaborado el proyecto, la SEMARNAT tendría la tarea de determinar: 1) un programa de trabajo para la materialización del mismo dirigido a las autoridades municipales responsables y federales, así como a la empresa como tercero interesado; 2) un cronograma de actuación relativo al proyecto con objetivos a corto, mediano y largo plazo, contando también con treinta días (SCJN AR 307/2016, párrs. 276-‍278).

En segundo lugar, la Primera Sala prevé las directrices generales relativas a un esquema de financiamiento a efecto de posibilitar el proyecto referido. En la elaboración de este esquema, participarían la SEMARNAT, las autoridades municipales responsables y la empresa involucrada, siendo la primera aquella que tendría la responsabilidad tanto de emitir los lineamientos bases del mismo, como de aprobar el esquema. En esta última tarea, la SEMARNAT debería tomar en cuenta las infracciones en las que incurrió el municipio de Tampico, Tamaulipas, de acuerdo con la legislación en la materia (SCJN AR 307/2016, párrs. 279-‍280).

En tercer lugar, se puntualiza un sistema de vigilancia, el cual estará a cargo de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA), la cual tampoco era autoridad responsable. Para ello, las autoridades municipales y la SEMARNAT debían remitir trimestralmente a la SCJN y al juzgado de distrito encargado del cumplimiento de la ejecutoria un informe detallado sobre sus actuaciones relacionadas con el proyecto. Además, dicho juzgado pediría la opinión de la CONABIO y de la CONAFOR al respecto, quienes contarían con un término de ocho días. En adición, tales informes debían ser publicados por las autoridades vinculadas, así como poner a disposición de la quejosa dichos materiales para que pudiera manifestar lo que considerase pertinente (SCJN AR 307/2016, párrs. 281-‍283).

4. Obstáculos que deslegitiman la justicia constitucional en México[Subir]

Ahora bien, cabe preguntarse si las anteriores intervenciones de la SCJN a través del ejercicio legítimo de la justicia constitucional en la realidad tuvieron el impacto esperado. Por lo que hace al caso de las trabajadoras del hogar, el IMSS implementó el programa piloto solicitado desde el 1 de abril de 2019, consecuentemente el Ejecutivo federal emitió un decreto el 2 de julio del mismo año, en virtud del cual la fracción II del art. 13 fue derogada, adicionando al art. 12 una cuarta fracción para establecer que dentro de los sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio del seguro social están ahora las personas trabajadoras del hogar (Decreto de 2 de julio de 2019). Sin embargo, en el transitorio segundo de dicho decreto, se especificó que, en razón del cumplimiento del amparo directo 9/2018, el IMSS debería entregar al poder legislativo un informe preliminar después de transcurridos los dieciocho meses del programa señalado, en cuyo contenido se incluyeran en general los avances y logros, así como los obstáculos encontrados, entendiendo que esto serviría como base de iniciativas legales que ayudarían a definir más detalladamente la supervisión, inspección, salarios mínimos por oficio y las formalidades administrativas.

Finalmente, en cuanto a la supervisión jurisdiccional del cumplimiento de la sentencia, en fecha 18 de agosto de 2021, el tribunal colegiado de circuito de origen solicitó al director general del IMSS «copia debidamente integrada del informe de resultados de la prueba piloto para la incorporación de personas trabajadoras del hogar al régimen obligatorio del seguro social y dicho acuse de recibido por el congreso de la unión». Al mes siguiente, el mencionado tribunal tuvo por cumplida la ejecutoria por parte de la autoridad vinculada mediante proveído, otorgando el término de diez días a las partes para que manifestaran lo que a su derecho conviniera. Consecuentemente, el tribunal emitió su determinación el 29 de octubre de 2011, estableciendo formalmente el cumplimiento. Por último, dado que no se promovió recurso de inconformidad por las partes, el expediente fue archivado el 3 de diciembre de 2021 (TCC AD 656/2017).

Sobre el impacto que ha tenido la sentencia y su respectivo cumplimiento en materia de desarrollo en México, en un comunicado publicado por el propio IMSS (‍2022), se mencionó que hasta marzo de 2022 se tenía la incorporación de 43 823 personas afiliadas al programa (66 % mujeres y 34 % hombres), con un salario mínimo de 239,5 pesos mexicanos, aunado a que se registraron como beneficiarios a 33 288 hijos(as), 12 369 cónyuges, concubinas y concubinarios, y 7788 madres y padres, por lo que, si se considerase tanto a las personas aseguradas como a sus beneficiarios potenciales, se tendría el resultado total de que más de 115 000 personas son beneficiadas en términos reales.

Respecto del caso Pabellón 13, del expediente de origen ante el juzgado de distrito respectivo, se colige que el 30 de marzo de 2016 se agregó una inspección judicial con la que se acreditó la remodelación y equipamiento del área de pacientes del Servicio Clínico 4, dándose vista a la parte quejosa y otorgándole un término de tres días para que manifestase lo que a su interés conviniera. El 11 de mayo del mismo año el juzgado de distrito declaró cumplido el fallo de la Segunda Sala, mismo que fue recurrido en inconformidad por la parte quejosa, pero la SCJN, si bien la admitió, resolvió que esta era infundada, por lo que el expediente fue archivado posteriormente por el juzgado de distrito (JD JA 1669/2012). Cabe destacar que el descontento social respecto de esta medida de cumplimiento aún sigue latente. En concreto, la asociación civil Fundar y el Comité de Usuarios con VIH/Sida de los servicios de salud del INER desde 2015 lanzaron una campaña denominada «¡Que se construya!», la cual tenía como objetivo pugnar socialmente por la construcción del pabellón 13 (‍Oropeza Eng, 2016).

En peor estado de cumplimiento se encuentra el caso Laguna del Carpintero, puesto que el último auto de fecha 28 de julio de 2022 que obra en el expediente de origen revela que el juzgado de distrito encargado del cumplimiento de la sentencia corrió traslado a las autoridades vinculadas para que en un término de diez días cumplieran el fallo respectivo, y actualicen el programa de restauración del humedal manglar en la Laguna del Carpintero y el protocolo para la reforestación de los manglares, solicitándoles las constancias que acrediten esto. Asimismo, les pide presentar un informe detallado desde el 20 de febrero de 2020, fecha en que se inició el proyecto de recuperación y conservación del manglar en la Laguna del Carpintero. Además, les impetra a proporcionar un programa de trabajo con lineamientos concretos de actuación a efecto de implementar el proyecto referido, con un cronograma actual y vigente con objetivos a corto, mediano y largo plazo. Por último, también hace de conocimiento de la SEMARNAT, CONABIO, PROFEPA y CONAFOR que tienen la obligación de dar cumplimiento a la sentencia, y que, de no hacerlo, serán acreedores a una multa de cien unidades de medición y actualización (9622 pesos mexicanos) en los términos establecidos en la ley de amparo (JD JA 1113/2013). Es decir, casi cuatro años después de la resolución de la Primera Sala de la SCJN su fallo no ha sido cumplido, lo cual resulta de gravedad para dicho ecosistema dado que son ya casi diez años desde que se solicitó por primera vez la justicia constitucional ante el juzgado de distrito de origen.

Todo lo anterior conduce a afirmar que, a pesar de la legitimidad que pudieran tener los operadores de la justicia constitucional en México para intervenir en la agenda pública de desarrollo, en ocasiones no tienen la eficacia semejante a la que probablemente tendrían ipso facto los poderes legislativo y ejecutivo. ¿Esto tiene que ser así? Si en una gobernanza las tres funciones tienen la legitimidad constitucional suficiente para alcanzar mejores niveles de desarrollo humano y sostenible, ¿por qué la intervención de una de ellas se ve deslegitimada por la falta de concreción de las mismas?