Sin embargo, la apariencia de imparcialidad depende del contexto donde ocurre. Indica una condición no necesariamente definida que se proyecta a los demás y, por ello, debe ser valorada externamente (Bin, 2009).

La coincidencia entre apariencia y apreciación no es uniforme en este escenario, dada la pluralidad de valores que lo explican, pero al mismo tiempo, aunque resulte paradójico, es una razón clave para determinar si la apariencia de imparcialidad ha sido vulnerada en un caso particular.

En el año 2008 un presidente de la Corte Suprema de Justicia del Perú decidió instalar una capilla católica en un espacio del edificio del Palacio de Justicia. En la capilla, denominada «Señor de la Justicia» y con la ayuda de un capellán, se empezaron a realizar misas periódicas y el lugar fue convertido en un recinto católico de oración, pero también en un lugar de publicidad y proselitismo religioso sin oposición ni crítica. En los hechos, jueces, trabajadores, abogados y litigantes aceptaron convivir e integrarse a los efectos de este escenario impuesto y contrario al modelo republicano, que cuestiona las propiedades básicas de la imparcialidad, no solo en el terreno ideal de la institución.

Los hechos de este caso son una fuerte expresión de la dificultad que enfrenta la imparcialidad como condición del modelo judicial y político: la apariencia de imparcialidad y la objetividad funcional se asemejan por la frágil configuración que las define y su distancia de la realidad. Como es evidente, las prácticas institucionales (incluyendo la interpretación) pueden imponer el sentido de las normas y moldear el comportamiento institucional. Y esa es la dirección que sigue la libertad de expresión de los jueces si se piensa en las creencias religiosas, sus manifestaciones y consecuencias. La imparcialidad, como apariencia o como condición orgánica, depende del entorno cultural.

En este razonamiento, la «preponderancia» de los valores del Estado democrático solo asoma como una tendencia ideal. La idea de salvaguardar el modelo judicial (Roca Trías, 2021: 25), a través de la imparcialidad, se articula a las dinámicas internas del aparato judicial, donde los acuerdos implícitos para el ejercicio del poder son flexibles y resisten a los imperativos constitucionales o los acomodan para preservar un cierto «modelo judicial»: es una expresión del campo judicial (Bourdieu, 2000: 187) que busca imponerse como principio de corrección sobre la realidad (Manheim, 2004: 171). El campo judicial es un espacio determinado por las actividades estructuradas y reguladas en su interior (Bourdieu, 2000: 155). En este terreno, la garantía de los derechos ciudadanos afectados por la influencia de las creencias religiosas en alguna sentencia judicial pierde prioridad.

Preservar el modelo es mantener la ilusión en la imparcialidad, aunque el campo judicial refleje los intereses de los poderes hegemónicos en la sociedad (Bourdieu, 2000: 187). Mantener la integridad del campo para conservar el control de lo que ahí ocurre es una condición para la sobrevivencia del poder y sus actores. Lo que está en juego es la preservación del modelo y lo que representa, por encima de las circunstancias de cada caso.

De otro lado, el modelo judicial ha experimentado cambios significativos, en particular después de la Segunda Guerra Mundial. La imparcialidad no es más sinónimo de neutralidad estricta, ni apego literal a la ley. De guardianes del orden legal, los jueces deben enfrentar la diversidad cultural y moral, que desafía a la ley tradicional. La comunidad política y el orden social no se subsumen en la fórmula del Estado-nación. Los jueces tampoco obedecen a ese tipo de orden y las herramientas jurídicas que antes les servían se revelan limitadas para hacer frente a las nuevas exigencias (Zagrebelsky, 1992: 9-37).

Las comunidades antes ignoradas o ubicadas en los márgenes invisibles de la sociedad ahora son parte de los procesos sociales y políticos, exigen derechos e igualdad, y son factores que otorgan legitimidad al poder político. En este nuevo orden, la posición del juez se redefine, ya que la supremacía de la Constitución es la base que le otorga legitimidad. El juez se vincula a este orden a través del control de constitucionalidad de las leyes (Pizzorusso, 2005: 27) para garantizar los derechos, sus valores (Gargarella, 1996: 263-265) y el propio orden político.

La función judicial debe su legitimidad a la pretensión de ser garante de los derechos fundamentales frente a las instituciones políticas y las mayorías que las controlan (Guarnieri y Pederzoli, 2002: 168-169): los jueces tienen la posibilidad de desarrollar las concepciones que orientan el ordenamiento legal, gracias al carácter normativo de la Constitución que los obliga a interpretarla (Fioravanti, 2001: 163-164).

En este contexto la imparcialidad se vuelve más problemática, afectando el carácter de la función judicial. El modelo judicial ha ampliado su capacidad e influencia, pero debe hacer frente a un plexo más amplio y complejo de valores como exigencia del ordenamiento constitucional. La influencia ideológica del medio social se manifiesta en los argumentos que nutren las decisiones judiciales. Aquí cuentan la fuerza de las creencias locales, así como los intereses en conflicto: estas múltiples dimensiones se proyectan en el orden institucional (Eagleton, 2019: 59) al que se debe la función judicial.

Esta confrontación también se relaciona con las formas de percibir y comprender los hechos sociales, los conflictos y los intereses en el campo judicial (Bourdieu, 2000: 93). Esta estructura, definida por Bourdieu como habitus, se reproduce en las categorías que los jueces utilizan para orientar su trabajo y en su concepción del derecho (Bourdieu, 2000: 107). En estas condiciones, adquieren significado las formas de expresión del pensamiento en el proceso judicial, y tanto su restricción como su prohibición son definiciones previstas por el campo judicial.

En el campo judicial se combinan y superponen factores que se retroalimentan como exigencia del habitus: los diversos intereses involucrados, el poder de las cúpulas judiciales, la influencia de los medios de comunicación, la presión desde la política, pero también las posturas que ganan adhesión entre los jueces por la fuerza de las formas y símbolos de la corporación judicial, el prestigio del cargo y las ventajas asociadas. Estos factores y las ideas que arrastran moldean el ejercicio de la función judicial frente a la realidad, aunque no sea precisamente para inmolarse por la justicia (Dworkin, 2019: 313). Esta tensión desafía el carácter imparcial que se predica del campo judicial y lo que este representa.

La imparcialidad no puede eliminar los valores presentes en el imaginario de los jueces. La libertad de pensamiento, conciencia e ideología influyen en las prácticas judiciales, en la posición del juez como ciudadano y en el sentido que asumen los derechos fundamentales en general. Sin embargo, en nombre del modelo, el razonamiento judicial se presume neutral, lógico, sin espacio para las convicciones del juez (Malem, 2017: 49): como una estrategia del campo judicial para evitar que la ilusión en la imparcialidad y su influencia sobre el orden político desaparezca.

La imparcialidad no puede mantenerse al margen de las tensiones que se definen en el campo judicial. Su eficacia refleja las hegemonías que se imponen en las controversias judiciales como extensión de los procesos sociales y políticos.

En este contexto se identifica la denominada «provisionalidad de los jueces» en el Perú y su controversia con la imparcialidad en todas sus facetas. Esta realidad afecta a más del 60 % de los 3707 jueces de la República. Es un fenómeno crónico y estructural que compromete la estabilidad de los cargos judiciales y representa un «Estado de cosas inconstitucional» (Gonzales, 2022b).

El art. 65.º de la Ley de Carrera Judicial reconoce dos categorías de jueces: los provisionales, jueces titulares que ocupan un cargo superior en caso de vacancia, y los supernumerarios, abogados inscritos en el registro de jueces supernumerarios para cubrir plazas vacantes (art. 239 Ley Orgánica del Poder Judicial). Sin embargo, en la práctica, muchos supernumerarios son designados discrecionalmente por los presidentes de las Cortes Superiores, conformando más del 40 % de jueces en el país.

Este problema institucional afecta la estabilidad como garantía material de la independencia y compromete la imparcialidad. En la práctica, las diferencias entre provisionales y supernumerarios pueden atenuarse. Un «juez provisional» por tiempo indefinido ve erosionada su estabilidad laboral de manera evidente. En los supernumerarios, la independencia es un principio ajeno a su posición. Al final, en ambas categorías —aunque nítidamente para los supernumerarios—, el acceso y, por lo tanto, el ejercicio de la función judicial se mueven por fuera de los principios constitucionales que les dan sentido. En ambos casos, el efecto es lesivo y contrario a la existencia de un sistema judicial propio de un ordenamiento constitucional (Gonzales, 2022b).

Desde los años noventa, diversos actores institucionales han contribuido a perpetuar la provisionalidad. El Ejecutivo, como efecto de una cultura que busca mantener la subordinación del Poder Judicial. El Congreso, por desconocimiento o conveniencia, ha desatendido el problema, salvo cuando sus intereses políticos se ven comprometidos. La Junta Nacional de Justicia —antes Consejo de la Magistratura— ha sido incapaz de enfrentar este problema como una prioridad del país.

La Corte Suprema comparte responsabilidad en el problema. La existencia de 42 jueces supremos provisionales en Salas Transitorias desde hace décadas es una muestra de esta cultura institucional. No se recuerda que ningún presidente de la Corte Suprema haya tomado medidas concretas para cambiar esta realidad, como si el interés estuviera en preservar el estado de cosas para mantener su influencia dentro del campo judicial.

Por eso, en el Perú es muy grande la brecha entre el ideal de imparcialidad y las condiciones para garantizar su sola apariencia. Aunque proclamada como principio fundamental, la imparcialidad judicial se desvanece con la inestabilidad de los jueces provisionales y supernumerarios, erosionando la legitimidad del sistema de justicia.

Aunque se pretenda invisibilizar la influencia de la libertad de expresión sobre la actividad del juez, esta sigue presente. La imposición del silencio es una estrategia de autocensura sostenida por la cultura judicial y los órganos de control disciplinario. En cualquier caso, la libertad de expresión no desaparece de la función judicial

Este hecho es más notorio cuando el juez actúa fuera de la oficina judicial. La premisa es que el juez debe mantener silencio en la mayor medida de lo posible. Sin embargo, aunque resulte paradójico, el silencio también es una forma de expresión y la función judicial no está al margen de esta posibilidad.

El silencio es evidente cuando los jueces son objeto de corrección disciplinaria por manifestarse sobre asuntos institucionales o de interés público. Las expresiones del juez pueden ser consideradas inapropiadas para los estándares del modelo judicial, según los términos de la cúpula judicial o de los órganos de control disciplinario. No importa que se trate del ejercicio legítimo del derecho ciudadano a la libertad de expresión. En estos casos, la imparcialidad o su apariencia deberá seguir la hipótesis de un juez esterilizado en política.

En el caso Urrutia Laubreaux vs. Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, 2020) ha subrayado el poderoso efecto que tiene la libertad de expresión de los jueces sobre el modelo democrático y los derechos fundamentales. La Corte reprocha que el silencio pueda ser un rasgo válido en la conformación del modelo judicial, incluso cuando supone una crítica a la organización y funcionamiento del Poder Judicial.

Para la Corte IDH el asunto es particularmente relevante porque la libertad de expresión del juez influye en la conducta de otros jueces y constituye una crítica a la cultura institucional que la cúpula judicial busca silenciar. En su resolución sugiere repensar el significado de la independencia e imparcialidad como valores usados para limitar la función judicial y contener la interpretación en los casos, lo que inevitablemente se reflejará en la vida pública.

Cuando aparece la importancia del silencio como expresión de la fidelidad al modelo judicial, se advierte el lugar de la independencia y su vinculación a esta realidad. Por un lado, está la palabra del juez en el proceso, que debe ceñirse a los cánones del ordenamiento, pero el problema también se manifiesta más allá del proceso, como proyección del campo judicial que impone restricciones a la expresión de los discursos contrastantes que los jueces pudieran proponer.

El silencio puede ser un síntoma del estado de la cultura judicial, una manifestación de la fuerza del habitus que eclipsa los valores que el orden representa. Incluso la independencia judicial puede perder significado y convertirse simplemente en un nombre. Un ejemplo de esto ocurrió en los días sucesivos al golpe de Estado del 5 de abril de 1992 en el Perú, cuando el dictador Fujimori anunció la intervención del Poder Judicial y decretó un cese masivo de jueces y prohibió la procedencia de las acciones de amparo en contra de tal medida (Decreto Ley 25454).

Esta última decisión es particularmente importante porque hizo evidente la falta de reacción de los jueces. El silencio, en la práctica, negaba sus derechos también como ciudadanos. Implicaba la negación de la independencia judicial como parte de una cultura precedente marcada por la sumisión a la injerencia y la subordinación (Gonzales, 2022a).

Sin observar requisitos constitucionales, el régimen se encargó de «nombrar» provisionalmente a los jueces reemplazantes, comenzando por la Corte Suprema (Decreto Ley 25447): la obediencia y la fidelidad al nuevo orden de cosas era el único requisito exigido por la dictadura (San Martín, 1992: 66) y los jueces estuvieron dispuestos. Parece difícil distinguir la cuota de responsabilidad entre quienes fueron designados como jueces para cubrir las plazas vacantes y los que sobrevivieron a la destitución. Desde ambos lados se hizo posible la sostenibilidad del nuevo orden.

Los jueces que mantuvieron sus plazas también fueron sometidos a un proceso de ratificación por una comisión integrada por la reconformada Corte Suprema (Decreto Ley 25445). Esta evaluación tenía antecedentes en regímenes autoritarios del pasado para subordinar a los jueces (San Martín, 1992: 67). Por ello, el silencio y la falta de reacción del cuerpo judicial para oponerse a la intervención se sostenía en una práctica y contó con la expresa colaboración de la Corte Suprema de Justicia (San Martín, 1992: 68).

El silencio de los jueces frente al poder político refleja la cultura institucional del cuerpo judicial y forma el territorio común de los gobiernos autoritarios. Es cierto que el modelo impuesto desde la autoridad política puede quebrar la idea genuina de juez, como en el régimen nazi (Peña, 2020: 67); sin embargo, esto no le resta certeza al compromiso activo (Hilbink, 2014: 11-12) y también a través del silencio. En el Perú de los noventa no se dictó una norma para exhortar a los jueces, como en la Alemania de Hitler, «a tomar cualquier medida, estuviera o no respaldada normativamente, para construir una justicia nacionalsocialista» que podría ser justificada por una ley ex post (Peña, 2020: 67); no fue necesario, porque bastó con su silencio.

Esta sujeción responde a un modelo judicial que reclama la «despolitización» del juez. Por ello se le prohíbe participar en política, formar parte de sindicatos y declararse en huelga. Una prohibición equivalente al silencio para cautelar la independencia y la imparcialidad. El silencio que se busca imponer también está dirigido a negar el carácter político de la función judicial (Silvestri, 1997: 223-224): una propiedad básica del Estado constitucional (Silvestri, 1984: 231) que se cristaliza cuando los jueces, a través de la interpretación, desarrollan las concepciones del sistema legal (Pizzorusso,1982: 57) y cuando afirman el valor de la Constitución como poder de corrección sobre las mayorías parlamentarias (Romboli, 2002: 258), aun en detrimento de la ley.

La regla que prohíbe la militancia político-partidaria busca preservar la apariencia: «los jueces no solo deben ser independientes, sino también parecerlo». La filiación partidaria implica la subordinación a un ideario y a la red de lealtades personales y jerarquías políticas. Se pretende «evitar que los jueces se muestren prejudicial y orgánicamente a favor de una parte política, al punto que esto provoque, en quien está siendo juzgado, la impresión de una prejudicial tendencia» (Pinardi, 2005: 345-346) que podría afectar el caso.

Sin embargo, la idea de un juez despolitizado en el Perú es un eufemismo. Aunque la filiación política no impide postular a ningún cargo judicial, el candidato debe renunciar a ella o dejarla en suspenso al ser nombrado juez. Entonces, la filiación política desaparece por efecto de la norma que así lo establece y se niega su permanencia frente la comunidad (Kennedy, 2010: 66). Los jueces que, antes de su nombramiento, tuvieron militancia partidaria y compromiso ideológico, gracias a esta norma, dejan de tenerlo.

Para preservar la imparcialidad, se niega la ideología frente a cualquier crítica que conecte los dos momentos en la biografía de un juez. Incluso la posibilidad de proponer remedios impugnatorios frente al posible conflicto derivado de la militancia política de un juez es una excepción que confirma la neutralidad ideológica del juez como rasgo básico del modelo.

Pero la realidad supera las expectativas de esta prohibición. Un ejemplo significativo ocurrió en el año 2009 cuando el presidente de la Corte Superior de Lima apareció en público reunido en una celebración del Partido Aprista Peruano, entonces en el Gobierno y del cual había sido militante. Se ratificaba el carácter artificial de la prohibición y, ciertamente, la relevancia de negar la ideología política del juez como un factor crucial para el campo judicial y para su imagen frente a la comunidad (Kennedy, 2010: 68).

Esta idea se extiende a cualquier vínculo del juez con la política: candidato para el ejercicio de cargos políticos o el desempeño como funcionario público de confianza (ministro de Estado, asesor, consejero, jefe o director). La licencia judicial no contempla como justificación ninguno de estos supuestos.

También se prohíbe la sindicalización de los jueces. De este modo, las condiciones laborales solo provienen de la Constitución y la ley (Gonzales, 2009: 413). La regla no se extiende sobre el derecho de asociación, que, en la práctica, es un vehículo para el ejercicio de los intereses profesionales de los jueces y de las ideas que los justifican.

Los jueces no pueden declararse en huelga porque ella involucra asuntos que solo se pueden discutir en un plano político, ajeno para los jueces. Se impide así toda expresión sobre sus reivindicaciones laborales (en forma individual o como colectivo). La huelga aparece como una variable dependiente de la libertad sindical, por ello, su prohibición es casi un resultado mecánico.

Un límite adicional al derecho de huelga prioriza los bienes constitucionales comprometidos en el quehacer judicial sobre los derechos de los jueces. El argumento es que el servicio de justicia resulta esencial para el ejercicio de otros derechos y para el funcionamiento del sistema político y jurídico. Se asume que una hipotética huelga de jueces sería como si el Estado mismo lo hiciera. Sin embargo, se ignora que el sistema judicial puede ser paralizado por los empleados judiciales, quienes sí pueden sindicalizarse y ejercer el derecho de huelga.

Al amparo de esta condición, la prohibición, en ambos casos (sindicalizarse y ejercer el derecho de huelga), tiene un contenido económico y político que supera el ámbito de las reivindicaciones laborales del cuerpo de jueces (Pizzorusso, 1982: 181). Esa es la razón de fondo que explica su carácter instrumental y el uso que el Ejecutivo le ha dado para imponerse sobre el Poder Judicial.

La Constitución de 1993 (art. 145.º) establece que el Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso. Esta sujeción económica también incide sobre los salarios judiciales. En efecto, pese a estar homologados con el sueldo de los congresistas (art. 186 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), el incumplimiento de la regla ha sido frecuente. Con el Decreto de Urgencia 114-2001, de 28 de septiembre de 2001, se buscó mejorar los salarios mediante un incremento opaco vía «gastos operativos» que ascienden al 50 % del total percibido, están exonerados del pago del impuesto a la renta y no se integran al fondo pensionario.

Por esa razón, en diciembre de 2004 el Tribunal Constitucional concluyó que el Poder Judicial es competente para presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este último pueda modificarlo, para su posterior sustentación ante el Congreso de la República. Sin embargo, el Tribunal añadió que el Poder Judicial debía cumplir con un conjunto de condiciones que impedían despejar del todo la hegemonía del Ejecutivo en esta materia.

La esterilización política de la función judicial en un contexto de subordinación del Judicial al Ejecutivo y al Parlamento persiste. La finalidad es mantener la apariencia que el campo judicial debe exhibir para mantener el modelo político.

La imparcialidad es crucial para generar confianza en los jueces y también en el ordenamiento jurídico y político. Es un derecho ciudadano y, al mismo tiempo, una garantía para la supervivencia del sistema democrático (Bologna, 2020: 188). Sin embargo, en cualquiera de sus extremos, la imparcialidad enfrenta las tensiones del campo judicial y puede ser inevitable que estas se filtren a través de la propia voz de los jueces.

A través de un comunicado público, una presidenta de la Corte Suprema del Perú expresó su disconformidad con el fallo de habeas corpus que había anulado una condena por negociación incompatible a favor de un exgobernador regional. Anunció una investigación disciplinaria contra el juez responsable de la resolución y anticipó que el procurador del Poder Judicial apelaría y denunciaría penalmente al citado juez. Además, aseguró que un tribunal superior revisaría el fallo con prontitud. La paradoja fue evidente al concluir: «Defiendo la independencia de los jueces cuando hay racionalidad en su decisión, pero cuando advierto indicios de otra naturaleza, debemos accionar» (Poder Judicial del Perú, 2021a).

Las expresiones de esta autoridad, aunque contradictorias con la independencia y la imparcialidad, reflejan su compromiso con los valores del campo judicial y la necesidad de controlar las prácticas que atenten contra su racionalidad. El afán de corrección podría comprometer incluso al tribunal superior en el ánimo vindicativo (Zagrebelsky, 2021: 137) que se persigue.

En el 2013, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre una disputa entre las autoridades de la Municipalidad de Huánuco y la Corte Superior del lugar (Tribunal Constitucional del Perú, 2013). Determinó que el presidente de dicha corte de justicia había formulado declaraciones sobre la causa, en contra del alcalde y otras autoridades municipales imputadas. La conclusión del Tribunal fue que, en ese distrito judicial, no se garantizaba la independencia interna ni la imparcialidad y que el caso se traslade a otro distrito judicial.

El comunicado de la presidenta del Poder Judicial sigue este razonamiento. Sin embargo, su posición como máxima autoridad judicial compromete la independencia interna y, más allá del caso concreto, erosiona la apariencia de imparcialidad de todo el sistema judicial. Es una forma de violencia encubierta ejercida desde la autoridad (Arendt, 1997: 11) para modelar el significado de los principios funcionales del campo judicial.

Otro caso muestra cómo la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) impone una sanción disciplinaria al juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, por dos declaraciones públicas sobre procesos en los que había intervenido previamente. La primera declaración se produjo el 3 de junio de 2018. Mostró su desacuerdo con una sentencia del Tribunal Constitucional que ordenó la excarcelación del expresidente Ollanta Humala y su cónyuge, corrigiendo el mandato de detención provisional que el mismo juez había decidido en una investigación anterior por el delito de lavado de activos. «Como operador de justicia voy a acatar el fallo, pero nada me impide criticarlo», declaró (TV Perú, 2021).

El 1 enero de 2019, luego de que los fiscales a cargo del equipo especial para el caso Lava Jato fueron removidos del caso (Cócteles) seguido contra el partido político Fuerza Popular y la excandidata a la Presidencia de la República, Keiko Fujimori (Convoca, 2018), el citado juez reitera una frase contenida en una resolución previa: «Fuerza Popular tiene capturado el Ministerio Público». Así lo ratificó: «Entiendo que soy juez, entiendo que soy magistrado, pero ante todo soy ciudadano y esta noticia [se refiere a la remoción de los fiscales] me ha causado honda indignación y preocupación porque prácticamente en mi resolución judicial había dejado en claro el tema de la captura del Ministerio Público». Estas declaraciones ya habían dado lugar a su recusación en el proceso contra la candidata Fujimori, a través de una dudosa resolución del Tribunal Superior.

Aunque las declaraciones del juez no pasaron el umbral del adelanto de opinión, la OCMA lo sancionó con una multa del 10 % de su sueldo, señalando que no tuvo autorización de la presidencia de la Sala Penal Nacional para hacerlo. Así, se convalidó una «censura previa» contraria a la Constitución Política (art. 2-4.1).

Estos episodios muestran una victoria «pírrica» de la imparcialidad sobre la realidad. En el fondo, el campo judicial impone su lógica través de sus actores, relegando a libertad de expresión por la fuerza de los hechos, en busca de mantener la apariencia de un «orden» ideal.

La libertad de expresión del juez se presenta como un desafío a la cultura judicial. Se entrelaza con sus rasgos constitutivos: el pensamiento y su reflejo a través de la palabra, la escritura y la crítica que están en la base de la libertad personal (Supiot, 2012: 10); y en sus resoluciones judiciales. Desafía la gramática cerrada del campo jurídico (Bourdieu, 2000: 186) y el sentido que este asigna a la función judicial.

En esta confrontación, el campo judicial reacciona para preservar su racionalidad técnica: se busca desvincular la conexión entre la realidad social, el proceso político y el papel del juez como intérprete de los valores constitucionales. Un buen ejemplo es la Casación N.º 1464-2021/Apurimac emitida el 17 de abril de 2023 por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia (Poder Judicial del Perú, 2021b). La sentencia responde a un conflicto entre la empresa minera Las Bambas y los miembros de la comunidad campesina de Quehuira, ubicada en el distrito de Tambobamba, provincia de Cotabambas (Apurímac). Como se advierte en el fundamento quinto, los hechos refieren que, el 7 de mayo de 2016, miembros de esta comunidad bloquearon la carretera e impidieron durante algunas horas el tránsito de camiones que transportaban cobre concentrado (fundamento quinto).

Esta casación está conectada con el escenario de las protestas sociales ocurridas entre diciembre del 2022 y marzo del 2023, que produjeron una gran convulsión social y la muerte de más de cincuenta ciudadanos por la intervención de las fuerzas del orden. Estos hechos son el «contexto de descubrimiento» del delito contra la seguridad pública y entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos, en agravio del Estado (art. 283 del Código Penal), sobre el que la Corte debe decidir. Así lo advierte la premisa de la sentencia por la vinculación del caso «con el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y de reunión». Y, por ello, anticipa que es un asunto «que, por su trascendencia constitucional reviste especiales connotaciones jurídicas y satisface la exigencia […] del ius constitutionis». La Corte identifica como núcleo del problema la validez del derecho a la protesta social como condición para calificar los hechos del caso.

Sin embargo, la «trascendencia constitucional» que la Corte atribuye al caso se contradice con la argumentación formalista que exhibe al negar la existencia del derecho a la protesta. Afirma que «su connotación de derecho fundamental y sus prácticas de vehemencia beligerante no han sido reconocidos, taxativamente, en el texto constitucional ni en alguna otra norma convencional». Incluso, sostiene que la base de este derecho es «un antivalor o contravalor». Esta postura ideológica explica que le resulte «incomprensible» (fundamento 12).

Por ello, en la solución al caso (apdo. V) la Corte omite el derecho a la protesta. Su fórmula se limita a los derechos reconocidos en el texto de la Constitución: la libertad de expresión y reunión, siempre que se ejerzan de manera pacífica y sin interrumpir el transporte público o privado, según el art. 283 del Código Penal (fundamento 20). La condición para estos derechos es que los reclamos y la vehemencia que los respalden se remitan al ámbito estrictamente individual. La Corte menciona, como ejemplos análogos, la huelga laboral y la huelga de hambre, desvirtuando plenamente el contenido político, social y jurídico de la protesta social. Final del formulario

La Corte Suprema contradice directamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el caso Atenco vs. México (Corte IDH, 2018) reconoció el derecho a la protesta como implícito en el derecho a la reunión pacífica y el derecho a la libertad de expresión (arts. 15.º y 13.º de la Convención Americana de Derechos Humanos). La Corte IDH señaló que el derecho a la protesta permite manifestar la disconformidad contra una acción estatal a través de reuniones en espacios privados y públicos, incluyendo desplazamientos. Incluso, establece que el carácter pacífico y sin armas de la reunión, no impide reconocer que las víctimas que participaron en una protesta contra la autoridad local en el contexto de un bloqueo de carretera ejercían lícitamente su derecho de reunión (párrs. 75 y 172). La Corte IDH proscribe los actos lesivos contra la vida o la integridad de las personas, así como los daños a la propiedad pública o privada, pero reivindica los actos disruptivos que pueden traer molestias o incomodidades a las actividades regulares de terceros e incluso perturbaciones a sus derechos. Esta decisión desarrolla los términos anticipados en el caso López Lone y otros vs. Honduras. Aquí se advierte que «el derecho a manifestarse públicamente o a la protesta social […] puede transformarse en el único instrumento disponible para la participación efectiva e incluyente de los ciudadanos» (Corte IDH, 2015: 54).

Así mismo, la Corte Suprema ignora una resolución del Tribunal Constitucional peruano (0009-2018 PI/TC). Este caso no tuvo los votos conformes necesarios para formar una sentencia, pero cinco de los siete magistrados del TC reconocieron el derecho a la protesta como un derecho autónomo, no nominado, conforme a la cláusula abierta del art. 3.º de la Constitución, y también como derecho implícito en los derechos a la libertad de expresión y reunión o en el derecho a la participación política.

Como se observa, la imparcialidad enfrenta una dificultad básica: que los jueces razonen conforme a los cánones preexistentes no supone, necesariamente, que ahí se encuentren todas las respuestas, ni que puedan ser utilizados para moldear la realidad en forma inequívoca. Se puede dar la apariencia de ello, pero siempre será posible la filtración de fuentes externas al proceso judicial. Es entonces cuando las ideas, las creencias o la ideología contenidas en la libertad de expresión del juez se manifiestan en forma inevitable. Aunque el derecho constituye un marco de estándares normativos, su interpretación está expuesta a los factores subjetivos y contextuales que influyen en el razonamiento judicial (Zagrebelsky, 2021: 146).

Existe una distancia variable entre las soluciones previstas por los estándares institucionales y las respuestas que un juez desea alcanzar (Kennedy, 1999: 91). Esta divergencia es evidente cuando la Corte Suprema rechaza la protesta social contra lo previsto por la Corte IDH y el Tribunal Constitucional. La defensa del carácter lógico y neutral del proceso argumentativo niega el impacto de esta realidad (Kennedy, 2010: 32), inevitable desde que se acepta el razonamiento moral (Dworkin, 2019: 8; Alexy, 2002: 525) como parte del derecho y en sus consecuencias hermenéuticas e interpretativas.

Los jueces tienen un «máximo nivel de autoridad formal» para decidir el significado de los derechos. Esta autoridad se despliega a través del sistema legal y resulta de una preferencia ideológica en la actividad interpretativa y en los argumentos para justificarla (Kennedy, 1999: 95). El razonamiento judicial a menudo refleja las ideas y creencias de los jueces como núcleo de una perspectiva quizás controversial, pero determinante para la definición de la sentencia (Kennedy, 2010: 32).

Los jueces están expuestos tanto al pluralismo moral de la sociedad como a sus propias convicciones. Su enfoque interpretativo, por encima de cualquier ideal epistemológico, refleja una elección basada en valores e intereses al adjudicar el derecho. En este proceso, los valores sociales convergen con el ideal de corrección para justificar las decisiones judiciales (Nino, 1989: 93).

Este rasgo es particularmente visible en los tribunales y altas cortes que resuelven en forma definitiva los aspectos más conflictivos de las contiendas judiciales (Kennedy, 2010: 29). Estos casos demuestran que la interpretación constitucional no es solo un ejercicio técnico, sino también una construcción política y cultural. La neutralidad judicial, en este contexto, es más una aspiración que una realidad.

La discrecionalidad en el razonamiento judicial alcanza su mayor amplitud en el caso de los jueces constitucionales. Esta realidad se debe, en gran parte, a la complejidad de la Constitución y su interpretación, así como al papel que desempeña el Tribunal Constitucional. En este caso, la argumentación puede estar más expuesta a las convicciones personales de los jueces y la jurisprudencia constitucional puede reflejar esta realidad.

Además de la interpretación judicial, el proceso de designación de jueces también influye en el ejercicio de su función. Salvo la edad mínima (45 años), los requisitos son generales y no garantizan una selección basada en el mérito. Se trata de un nombramiento político (Constitución Política del Perú, 1993, art. 201), determinado por acuerdos entre fuerzas políticas en el Congreso.

Un ejemplo de lo dicho se observa cuando, en marzo de 2020, el Tribunal se pronuncia sobre una demanda contra la primera disposición complementaria final de la Ley 30407, Ley de Protección y Bienestar Animal (Tribunal Constitucional del Perú, 2020). Se alegaba que esa norma excluía de su protección a «las corridas de toros, peleas de toros, peleas de gallos y demás espectáculos declarados de carácter cultural». La demanda de inconstitucionalidad fue rechazada con cuatro votos a favor y tres en contra.

En su voto singular, el magistrado Ferrero Costa defiende la legitimidad de estos espectáculos. Señala que son una actividad extendida en el país y que forman parte de la tradición de diversas comunidades. Su argumentación, sin embargo, evade el significado de la violencia extrema o el sufrimiento animal, ni lo que ello representa como mensaje para la comunidad. El juez prioriza el resultado deseado y acude al argumento de autoridad para respaldarlo: la opinión de un escritor —incuestionable como tal, pero con límites definidos en el derecho— y el comentario de un antropólogo:

Estas opiniones, ajenas al derecho, evidencian la orientación personal del juez y su voluntad de hacerla manifiesta, sin que ello alcance para justificar las consecuencias jurídicas de su voto.

El juez refuerza su postura cuando intenta minimizar el impacto moral de la violencia de estos espectáculos en los niños que asisten a ellos. Entonces, recurre nuevamente al argumento de autoridad: un jurista que narra su historia personal como amante de la tauromaquia, un psiquiatra defensor de las corridas de toros, a las que asistió desde niño y un famoso torero peruano que se inició en la práctica desde los diecisiete años.

Así, se muestra cómo la argumentación jurídica puede ceder ante las creencias, antipatías, caprichos e intereses privados (Ross, 1961: 160) del juez, amparados en la autoridad formal que representa (Kennedy, 1997: 96), desplazando incluso los estándares requeridos por una sentencia constitucional (Dworkin, 2019: 17). Es un claro ejemplo de la zona de sombra en el razonamiento judicial, donde la discrecionalidad puede suplantar la imparcialidad y redefinir el sentido de la justicia constitucional.

Desde una perspectiva interpretativa estratégica, más encubierta que en el caso anterior, aparece el voto singular del magistrado Gutiérrez en la STC 423/2023 (Tribunal Constitucional del Perú, 2023). La demanda de amparo se refiere a un padre que pide la inscripción extemporánea del nacimiento de sus dos menores hijos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), sin revelar la identidad de la madre. La explicación de ello obedece a que los niños fueron concebidos a través de un procedimiento de maternidad subrogada debidamente reconocido en los Estados Unidos de América.

La justificación del voto singular evidencia una retórica intencionada con dos niveles de relevancia. En primer lugar, se argumenta para responder a un problema diferente al planteado en los hechos de la demanda, aunque se pretenda negarlo. Esta negación puede ser semiconsciente, solo para cumplir con la convención que exige responder a los hechos formulados en la demanda, aunque esto no ocurra realmente (Kennedy, 2009: 66). Luego, la respuesta solo busca guardar las apariencias, pues la interpretación asumida evidencia la persecución de un propósito personal difícil de ocultar.

Frente a esta demanda, tanto el RENIEC como el Poder Judicial, en dos instancias, rechazaron el pedido porque no se ajustaba a un supuesto legal existente. Negaron la nacionalidad peruana a dos menores hijos de padre peruano, contra lo dispuesto en la Constitución, que la reconoce para los nacidos en el territorio peruano, y en el exterior si son hijos de padre o madre peruanos y están inscritos en el registro correspondiente (art. 52.º Constitución).

La mayoría del Tribunal Constitucional otorgó la razón al demandante, priorizando el derecho a la nacionalidad previsto en la Constitución y en los instrumentos internacionales. En contraste, el voto en discordia retoma la tesis formalista y persiste en la prohibición legal de la maternidad subrogada. Sostiene que el contrato que la permite es nulo porque es contrario al orden público y las buenas costumbres. De este modo, el derecho fundamental a la nacionalidad de los menores queda desplazado por el supuesto carácter ilícito del procedimiento que permitió su existencia.

La inclinación personal del juez en discordia se confirma con su defensa de la familia «natural» basada en una lectura literal de la Constitución (art. 4.º). Esta interpretación excluye la maternidad subrogada, debido a su carácter «artificial» y, sin advertirlo, también excluiría otros procedimientos de reproducción asistida. Más aún, bajo este razonamiento, la nulidad del contrato de subrogación equivaldría a considerar que los menores del caso tienen la condición de «entes nulos» debido a la prohibición del acuerdo que permitió su existencia. Este juez construye una interpretación que se alinea con sus intereses o creencias. La autoridad de la sentencia y su voluntad cierran el círculo que justifica la decisión contraria al razonamiento jurídico esperable (Kennedy, 2009: 32).

De este modo, la inmunidad de los magistrados del Tribunal Constitucional plantea un dilema relevante (Constitución Política del Perú, 1993, art. 201): garantiza su autonomía, pero también blinda su responsabilidad por sus opiniones y votos (Constitución Política del Perú, 1993, art. 93) sin perjuicio de lo que puedan decir.

La inmunidad resguarda la posición del juez constitucional como intérprete del derecho y la Constitución (Pinardi, 2005: 338). Brinda seguridad a la función del Tribunal que actúa como punto de articulación flexible entre la esfera política y la judicial, al punto que participa en ambas, según tiempos y modos afectados por la orientación general del sistema político (Caretti y Chielli, 1984: 35). Nada de esto, aunque resulte paradójico, cuestiona la idea de imparcialidad, porque su configuración es una ficción que puede encubrir las decisiones bajo consideraciones ideológicas o políticas.

La imparcialidad se impone como un principio derivado de la igualdad y la independencia (Constitución Política del Perú, 1993, art. 201) (Romboli, 1998: 365-368). Sin embargo, en la práctica sirve para ocultar las verdaderas características de la jurisdicción constitucional, las estrategias interpretativas que redefinen su papel frente a la Constitución y el carácter político de la designación de sus miembros por el Congreso. La argumentación de los casos citados proviene de esta realidad. Es un discurso parcialmente jurídico (Ross, 1961: 162), permeable a intereses, sesgos y orientaciones externas al derecho para la toma decisiones.

En la argumentación judicial existe una zona de sombra donde se entremezclan materiales de diverso origen, incluida la perspectiva que el juez desea desarrollar. El discurso de los jueces también refleja las tensiones externas que influyen en el proceso. No es sorprendente que sus argumentos no siempre provengan de fuentes jurídicas —lo cual no es necesariamente negativo—, ni que recurran a materiales jurídicos solo para respaldar creencias, ideas o prejuicios personales. En un plano formal, las consideraciones acerca del denominado contexto de descubrimiento, en contraste con el de justificación, son un buen ejemplo de este supuesto (Pino, 2016: 339-340).

En el contexto de descubrimiento se movilizan las ideas y las convicciones personales de los jueces sobre el conflicto social. Aquí se revelan sus prejuicios, preferencias morales y orientaciones políticas, que, aunque marginales al derecho, se pueden traducir jurídicamente en la decisión final (Pino, 2016: 351). Por ello, la distinción entre los contextos de descubrimiento y justificación ofrece límites internos muy difusos e imperceptibles. Incluso, en algunos casos «la completa comprensión de la decisión judicial pasará […] quizás en forma inadvertida, de un contexto al otro» (Pino, 2016: 351).

Como se ha visto en casos de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, atender solo a la justificación racional de una sentencia judicial no elimina la influencia del contexto de descubrimiento. A veces, las razones explicativas quedan registradas en la motivación judicial, e incluso pueden ser las que realmente sostienen la decisión judicial, aunque esta opción refleje un pobre entendimiento del derecho (Dworkin, 1985: 146) por parte de los jueces.

En esta zona, la justificación pierde claridad: los argumentos pueden recoger las tensiones e intereses de la comunidad, entremezclados con el discurso formal normativo, al punto de debilitarlo. Aunque se pueda cuestionar la pertinencia y suficiencia de esas razones, no es improbable que se integren en la decisión judicial, bajo los cánones de la argumentación y al amparo de la autoridad del juez.