RESUMEN

La reforma constitucional de 1994 en Argentina significó un importante avance en materia de derecho y garantías fundamentales, así como una significativa innovación en materia de instituciones y organización del poder. A treinta años de su sanción, se impone un análisis acerca de qué efectividad ha tenido esta reforma, qué impacto causó en el sistema constitucional argentino y, especialmente, en su sistema político y jurídico.

El presente trabajo hace una revisión detallada de cada una de las reformas introducidas, individualizando y analizando las modificaciones, supresiones y enmiendas al texto constitucional de 1853, teniendo en cuenta los objetivos propuestos por esta reforma para, finalmente, realizar un balance sobre el logro de tales objetivos en estos treinta años de vigencia y una exploración sobre los desafíos futuros del derecho constitucional en Argentina.

Palabras clave: Reforma constitucional; Constitución; derecho y garantías constitucionales; federalismo; presidencialismo.

ABSTRACT

The 1994 constitutional reform in Argentina represented an important step forward in terms of fundamental rights and guarantees, as well as a significant innovation in terms of institutions and organization of power. Thirty years after its enactment, it is necessary to analyze the effectiveness of this reform, its impact on the Argentine constitutional system and, especially, on its political and legal system.

This paper makes a detailed review of each of the reforms introduced, individualizing and analyzing the modifications, deletions and amendments to the constitutional text of 1853, taking into account the objectives proposed by this reform and, finally, making a balance on the achievement of such objectives in these thirty years into force, and an exploration of the future challenges for constitutional law in Argentina.

Keywords: Constitutional reform; Constitution; constitutional rights and guarantees; federalism; presidentialism.

Cómo citar este artículo / Citation: Altavilla, C. (2025). A treinta años de la reforma constitucional argentina (1994-‍2024). Balance y prospectiva. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 29(1), 15-‍47. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/aijc.29.01

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I. INTRODUCCIÓN[Subir]

El 22 de agosto de 2024 se cumplieron treinta años de la última reforma constitucional. En esa fecha la Convención Nacional Constituyente sancionó el nuevo texto constitucional, el que fue jurado el 24 de agosto.

¿Qué significó esta reforma? Desde el punto de vista jurídico, esta reforma constitucional significó un hito histórico, corrigiendo errores del pasado y fijando metas y desafíos para el futuro; desde un punto de vista político, puede sostenerse que se trató de un acuerdo político plural (aunque encabezado por las dos principales fuerzas políticas, fue aceptado finalmente por todas las demás fuerzas políticas del país).

El objetivo general del trabajo es presentar una descripción sintética, pero completa, de las modificaciones introducidas en la reforma constitucional de 1994; el trabajo apunta así a realizar un repaso por todas las modificaciones introducidas en aquella reforma. Atento a que el número y magnitud de tales reformas fueron de gran impacto tanto cuantitativa como cualitativamente, el trabajo intentará realizar una síntesis de las más importantes reformas, de modo que ofrezca un panorama general y global de lo que significó la reforma constitucional de 1994; ello, por supuesto, impide el análisis particularizado de ciertos aspectos de esta y, atento a los límites formales y materiales de un trabajo científico, el presente proporcionará una visión genérica del proceso reformista de 1994, sus resultados y su evolución en estos treinta años de vigencia. En este sentido, el trabajo significa un importante aporte a estudiosos extranjeros, no necesariamente expertos en el texto constitucional argentino, aunque también resulta útil para locales que estudian el derecho constitucional, puesto que ofrece una mirada íntegra, aunque breve, de la extensa reforma de 1994.

En relación con el pasado, esta reforma terminó de dar legitimidad a nuestro sistema constitucional. En efecto, recordemos que el 1 de mayo de 1853 el Congreso General Constituyente sancionó nuestra primera Constitución en la ciudad de Santa Fe. Sin embargo, por aquel entonces, la provincia de Buenos Aires se había secesionado. Seis años más tarde, tras la batalla de Cepeda de 1859 y con el Pacto de San José de Flores del mismo año, Buenos Aires decide reincorporarse a la federación, pero a cambio de realizar modificaciones al texto sancionado en el 53. Aquí se presentó el primer problema: el art. 30 del texto originario decía que la Constitución no podía reformarse sino «pasados diez años desde el día en que la juren los Pueblos». Una comisión especial (compuesta por Mitre, Sarmiento, Vélez Sarsfield, entre otros) propuso una serie de cambios al texto, que una Convención ad hoc decidió incorporar. Desde entonces, los constitucionalistas argentinos discutieron la legitimidad de esta reforma, prohibida en principio por el propio texto; para sortear esta dificultad, algunos constitucionalistas propusieron la tesis del poder constituyente abierto 1853-‍1860 (Bidart Campos).

En 1866 y 1898 se volvió a reformar el texto, pero solamente se reformaron dos artículos; en la del 66 no participaron los convencionales de Corrientes, porque el país se encontraba inmerso en la guerra de la Triple Alianza.

La reforma de 1949 fue derogada por un simple decreto del Ejecutivo, a la sazón en manos de un gobierno militar de facto, y la reforma de 1957, que incorporó el art. 14 bis o nuevo, sobre los derechos del trabajar y la previsión social, fue realizada por una convención convocada sin respetar el procedimiento previsto por la Constitución, es decir, por el Congreso, simplemente porque este se encontraba suprimido. La convocatoria se realizó mediante decreto 3838 del 12 de abril de 1957 del poder ejecutivo nacional de facto, Pedro Eugenio Aramburu, y se proscribió al peronismo.

La Convención, que había sido convocada para revisar casi íntegramente el texto constitucional, solo realizó (creemos, atinadamente) dos modificaciones: incorporó un artículo nuevo, el 14 bis, y agregó un apartado al 67, inc. 11, delegando en el Congreso de la Nación la facultad de sancionar el código laboral y previsional —y, por tanto, prohibida desde entonces a las provincias—.

El siglo xx fue un siglo convulsionado para nuestro país, marcado por la inestabilidad institucional, los golpes de Estado, las crisis sociales y económicas, atentados a manos de grupos armados y terrorismo de Estado. Entremedio, y durante un gobierno de facto, se sancionó un Estatuto Fundamental que pretendía reemplazar la Constitución de 1853, pero que no estuvo en vigencia porque regía un gobierno de facto (el Estatuto fue sancionado por la Junta de Comandantes en Jefe el 24 de agosto de 1972) y solo tuvo aplicación parcial entre 1973 y 1976; fue derogada tácitamente con el golpe militar del 24 de marzo de 1976 (‍Sagüés, 2017).

Con la recuperación democrática en 1983 la cuestión constitucional volvió a cobrar actualidad. El presidente Alfonsín impulsó la reforma, pero no logró los consensos necesarios. Con aquel objetivo se había creado el Consejo de Consolidación de la Democracia encabezado por el gran jurista Carlos Santiago Nino, donde se emitieron importantes dictámenes en relación con la necesidad de la reforma constitucional.

Será unos años más tarde, durante la presidencia de Carlos S. Menem (1989-‍1995; 1995-‍1999) y tras arduas negociaciones, que se logrará el consenso necesario para llevar adelante la reforma. Un aspecto importante es que se buscó la mayoría de los dos tercios del total de los miembros de cada cámara para poder lograr la legitimidad necesaria de la reforma y no solo de los presentes (mayoría que el Gobierno de turno tenía). Esa mayoría solo se había alcanzado en la Cámara de Senadores, que dio media sanción al proyecto. En la Cámara de Diputados la tarea del oficialismo fue más dura. Un grupo de diputados liderados por Francisco de Durañona y Vedia y Álvaro Alsogaray había presentado un proyecto de interpretación del art. 30 de la Constitución, entendiendo que la mayoría de los dos tercios se aplicaría sobre los presentes y no sobre el total; al mismo tiempo, el presidente Menem convocó al pueblo de la nación, el 22 de octubre de 1993 mediante Decreto 2181/93, a una consulta popular no vinculante para que se expidiera a favor o en contra de la propuesta de reforma. La consulta se llevaría a cabo el día 21 de noviembre. Frente a estos dos proyectos, con posibilidades concretas de éxito —y lo que hubiera significado un quiebre constitucional como en el 49—, el principal partido de la oposición, la Unión Cívica Radical (UCR), que hasta ese momento se oponía a la reforma, decidió negociar con el oficialismo.

De estas negociaciones surgió el llamado Pacto de Olivos entre las dos principales fuerzas políticas, el justicialismo y el radicalismo, sentando las bases de la reforma, el «núcleo de coincidencias básicas».

El Pacto fue firmado en la localidad de Olivos, provincia de Buenos Aires, en la residencia del excanciller Dante Caputo, el 14 de noviembre de 1993, entre el presidente de la UCR, expresidente de la República, Raúl Alfonsín, y el presidente del Partido Justicialista (PJ) y presidente de la República en ejercicio, Carlos Menem. El acuerdo partidario incluyó un temario con los siguientes puntos: atenuación del sistema presidencialista; incorporación de la figura de un jefe de gabinete; reducción del mandato presidencial a cuatro años; reelección inmediata; eliminación del requisito confesional para el presidente; aumento de dos a tres senadores y elegidos por elección popular directa, con sistema de lista incompleta, dos para la mayoría, uno para la minoría; elección directa del presidente a doble vuelta o ballotage; extensión de las sesiones ordinarias del Congreso; elección directa del intendente de la Capital Federal; regulación de los decretos de necesidad y urgencia; designación de jueces mediante un mecanismo no político de idoneidad; fortalecimiento del régimen federal; integración regional, entre otros puntos. El 13 de diciembre de 1993 se firmó el llamado Pacto de la Rosada entre ambos líderes políticos, documento que serviría como base del proyecto de ley (‍López Rosas, 1996).

Finalmente, el Congreso de la Nación sancionó la Ley N.º 24 309 el 29 de diciembre de 1993, siendo promulgada el mismo día por el Poder Ejecutivo.

II. ANÁLISIS CRÍTICO DEL PROCESO CONSTITUYENTE[Subir]

Uno de los aspectos más controvertidos del proceso reformador estuvo representado por la propia ley de declaración de necesidad de reforma constitucional. En relación con los puntos habilitados para la reforma, esta ley contenía tres aspectos:

  • 1.Temáticas prohibidas de reformar o modificar: la Convención no podía introducir modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías contenidos en el capítulo único de la primera parte de la Constitución Nacional, conforme al art. 7.º, Ley 24 309.

  • 2.Temas habilitados para la reforma: en segundo lugar, se habilitaron para su debate y consideración de la Convención Constituyente los puntos referidos a los arts. 63, 67, 106, 107 y 108, y la posibilidad de incorporar un nuevo capítulo a la primera parte de la Constitución Nacional con cuatro artículos y un nuevo capítulo a la segunda parte de la Constitución Nacional con cuatro artículos y un nuevo inciso al art. 86 de la Constitución Nacional (art. 3).

  • 3.Núcleo de coincidencias básicas: mediante el art. 2 de la ley se habilitaban una serie de artículos a modificar y temas a incorporar, a saber:

    • a)Modificar los siguientes artículos: 45, 46, 48, 55, 67 (inciso 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incisos 1, 3, 5, 10, 13, 20), 87 y 99.

    • b)Reformar el capítulo IV, sección II, parte segunda de la Constitución Nacional.

    • c)Incorporar dos nuevos incisos al art. 67, un nuevo inciso al art. 86, un nuevo artículo en un nuevo capítulo de la sección IV de la parte segunda de la Constitución Nacional y un nuevo artículo en el capítulo I de la sección III de la parte segunda de la Constitución Nacional.

    • d)Sancionar las cláusulas transitorias que fueren necesarias. La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilita este art. 2 se expresa en el contenido del núcleo de coincidencias básicas, que a continuación se detalla.

La diferencia de este núcleo de coincidencias básicas en relación con el punto anterior es que constituían un «bloque» sobre el cual la Convención debía decidir modificar o no todo su conjunto. Conforme al art. 5.º de la ley habilitante, «los temas indicados en el artículo 2.º de esta ley de declaración deberán ser votados conjuntamente, entendiéndose que la votación afirmativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes».

Este punto fue duramente criticado por varios sectores políticos y doctrinarios (entre otros, ‍Barcesat, 2015; ‍Vanossi, 2015). Sin embargo, la decisión fue ratificada por la propia Convención, ya que lo introdujo como regla en el art. 127m 1.º párrafo de su reglamento. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo asimismo oportunidad de expedirse sobre el asunto en el caso Romero Feris[2], resolviendo que, habiéndose expedido la propia Convención al respecto, incluyente el modo de votación impugnado en su propio reglamento, la cuestión devenía abstracta.

En relación con el contenido de la reforma, resulta importante diferenciar el análisis en dos partes, la dogmática y la orgánica.

En relación con los derechos, declaraciones y garantías —como hemos visto— se incorpora un nuevo capítulo, «Nuevos derechos y garantías», capítulo segundo de la primera parte, donde se incorporaron derechos, garantías y declaraciones tales como la defensa del orden democrático (art. 36); el pleno ejercicio de los derechos políticos; la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres; el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio (art. 37); el reconocimiento de los partidos políticos (art. 38); la incorporación de los institutos de democracia semidirecta - iniciativa popular (art. 39); la consulta popular vinculante y no vinculante (art. 40); el derecho a un medio ambiente sano (art. 41); derechos del consumidor y del usuario (art. 42); y las garantías constitucionales del amparo, habeas corpus y habeas data (art. 43).

Se encuentran además otros derechos igualmente importantes en la segunda parte (parte orgánica), a saber:

  • —Derechos de pueblos indígenas, con reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural, respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocimiento de personería jurídica, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; entrega de tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano y asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten, siendo además una competencia concurrente con las provincias (art. 75, inc. 17).

  • —Acciones positivas para alcanzar una igualdad real de oportunidades para todos los ciudadanos, pero en especial a los sectores vulnerables: niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad. El art. 75, inc. 23, da un mandato imperativo al Congreso de establecer medidas que propendan a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y tratados internacionales de derechos humanos; se trata de la adopción de la igualdad material o sustancial, que viene a complementar a la igualdad formal del liberalismo decimonónico. En este sentido, el constituyente del 94 ha impreso un nuevo rol al Estado argentino, que ya no solo debe reconocer y respetar derechos (actitud pasiva propia del Estado liberal), sino que debe impulsar medidas tendientes a superar las desigualdades reales (actitud activa de un Estado de bienestar). El constituyente no adopta un modelo de Estado de bienestar intervencionista, como se dio a mediados del s. xx en el país y varias partes del hemisferio, sino una combinación entre Estado de bienestar y Estado liberal, en especial si prestamos atención e interpretamos este artículo junto con el art. 42, donde claramente se le imprime al Estado, un rol de controlador de los servicios, cuya prestación está en manos de los privados, a través de entes reguladores. Ya no es el Estado prestando el servicio directamente, sino el que controla esa prestación.

  • —En concordancia con lo anterior, el art. 75, inc. 19, establece la nueva cláusula del progreso, que complementa la clásica cláusula del progreso de autoría de Alberdi (ahora art. 75, inc. 18), pues refuerza la idea del Estado como motor del progreso y la prosperidad, pero ahora con un fuerte contenido social e inclusivo: el Estado debe promover lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, al crecimiento armónico de la nación y al poblamiento de su territorio buscando el desarrollo equilibrado entre provincias y regiones, educación basada en los principios de gratuidad y equidad, y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

  • —Internacionalización de los derechos humanos: el constituyente adoptó la «tesis internacionalista» —ya afirmada por la Corte Suprema en el famoso precedente Ekmekdjian c/ Sofovich[3] dos años antes, en 1992—, en la que se da igual jerarquía constitucional a los tratados internacionales, pero en este caso solo a aquellos relacionados con los derechos humanos. De esta manera, el constituyente hizo un distingo importante: (a) declara que los tratados internacionales son superiores a las leyes, pero inferiores a la Constitución; (b) los tratados de derechos humanos que el constituyente enumera en la Constitución, más aquellos que por ley especial el Congreso decida, tienen jerarquía igual a la Constitución. Estos tratados son:

    • –Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

    • –Declaración Universal de Derechos Humanos.

    • –Convención Americana sobre Derechos Humanos.

    • –Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

    • –Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

    • –Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

    • –Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

    • –Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

    • –Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

    • –Convención sobre los Derechos del Niño.

    Estos diez primeros tratados fueron incorporados directamente por el Convencional en el art. 75, inc. 22, en 1994. A estos, el Congreso agregó, siguiendo el procedimiento especial previsto en el mismo artículo, los siguientes cuatro instrumentos internacionales:

    • –Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (aprobación: Ley 24 556, 1995; jerarquía constitucional: Ley 24 820, 1997).

    • –Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (aprobación: Ley 24 584, 1995; jerarquía constitucional: Ley 25 778, 2003).

    • –Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobación: Ley 26 378, 2008; jerarquía constitucional: Ley 27 044, 2014).

    • –Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores (aprobación: Ley 27 360, 2017; jerarquía constitucional: Ley 27 700, 2022).

III. LA NUEVA ORGANIZACIÓN DEL PODER[Subir]

Hemos visto anteriormente cada una de las reformas introducidas a los tres poderes clásicos del Estado, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, así como la incorporación de nuevos órganos denominados por la doctrina como extrapoderes. Todas estas reformas tuvieron como norte fortalecer el sistema republicano de gobierno, buscando un equilibrio más balanceado entre los tres poderes. Por ello, como sostiene Hernández (‍2019), ideas fuerzas de la reforma fueron precisamente: (a) la atenuación del presidencialismo; (b) la modernización y fortalecimiento del Congreso; y (c) la garantía de la independencia del Poder Judicial.

Medidas tendientes a atenuar el presidencialismo:

  • a)Se redujo su mandato de 6 a 4 años, pero se permitió una reelección inmediata que el texto anterior no permitía (art. 90).

  • b)Se modificó la forma de elección presidencial (arts. 94 a 98). Se estableció su elección directa, lo que en principio permite un mejor accountability vertical, con un sistema de ballotage que refuerza la legitimidad de origen, «garantizando a quien gobierna el respaldo de una amplia mayoría de la ciudadanía» (‍Hernández, 2019).

  • c)La reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia (DNU), con la finalidad de introducir límites y controles a su uso; para entonces, durante la presidencia de Menem se había sancionado una enorme y excesiva cantidad de DNU, como nunca antes. El art. 99, inc. 3, comienza aclarando que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, pero a renglón seguido establece la excepción: «Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia». Estos decretos deben ser decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros; dentro de los 10 días, el jefe de Gabinete lo someterá a consideración de una comisión bicameral permanente, cuya composición, trámites y alcances de la intervención serán regulados por una ley especial.

  • d)Igualmente se reguló la delegación legislativa, otra herramienta poderosa en manos de los presidentes que les permitía tomar decisiones de manera rápida y expedita sin pasar por el Congreso. El art. 76 comienza igualmente reafirmando el principio republicano de la prohibición de delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, estableciendo a continuación la excepción: «Salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca».

  • e)Se refuerzan mecanismos de control sobre la actividad ejecutiva:

    • a.Se crea la Auditoría General de la Nación (AGN), que tiene a su cargo el control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, y se trata además de un órgano que actúa en la órbita del poder legislativo y cuya presidencia queda en manos del partido opositor (art. 85).

    • b.Se crea el Defensor del Pueblo, quien tiene como principal misión la defensa y protección de los derechos humanos ante hechos, actos u omisiones de la Administración, así como el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas (art. 86). Se trata también de un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso, quien lo designa y remueve.

    • c.La independencia del Ministerio Público en relación con el Poder Ejecutivo (art. 120).

    • d.Creación de la figura del jefe de Gabinete de Ministros (art. 100), quien estará a cargo de la coordinación de los ministerios y, fundamentalmente, tendrá la jefatura administrativa del ámbito ejecutivo. Si bien es designado y removido por el presidente sin intervención de ningún otro poder, el jefe de Gabinete tiene responsabilidades ante el Congreso, debiendo concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras, para informar de la marcha del Gobierno, y puede ser removido por el órgano legislativo.

Medidas tendientes a fortalecer al Congreso Nacional:

  • a)Se aumenta el número de senadores por provincia de dos a tres, correspondiendo uno de ellos a la minoría, lo que garantiza y refuerza el pluralismo en la cámara, siendo además elegidos en forma directa por el pueblo, con lo que se refuerza una mayor participación popular en su integración y designación (art. 54).

  • b)En relación con el proceso de formación y sanción de las leyes, se buscó agilizar el proceso y, con esto, dar mayor celeridad al órgano legislativo. En este sentido, la reforma suprimió la posibilidad de segunda revisión, por lo que los proyectos de ley pueden pasar una sola vez a la cámara revisora, y la cámara de origen ya no puede introducir nuevas adiciones o correcciones (arts. 79 a 81)[4].

  • c)En relación con su función de control, la reforma puso bajo su órbita dos órganos clave en el sistema de control, la AGN y el Defensor del Pueblo.

  • d)En relación con la figura del jefe de Gabinete de Ministros, este debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras, para informar de la marcha del Gobierno, puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, e incluso puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras (art. 101). Ello en coincidencia con la facultad concedida por el texto originario de hacer comparecer a los demás ministros (art. 71).

  • e)En relación con las facultades colegislativas del presidente, el Congreso ejerce control sobre ellas a través de la aprobación de los DNU (art. 99, inc. 3), ejerce control sobre los actos derivados de la delegación legislativa (art. 76) y decide en definitiva sobre la decisión del presidente de promulgar parcialmente un proyecto de ley (art. 80).

En relación con el Poder Judicial, las modificaciones fueron pocas pero significativas, y tuvieron como norte su fortalecimiento y, sobre todo, su independencia. Así, entre las medidas tendientes a fortalecer el Poder Judicial, encontramos:

  • a)Creación del Consejo de la Magistratura como mecanismo técnico, no político, de selección y designación de jueces.

  • b)Creación del Jurado de Enjuiciamiento, como mecanismo para hacer efectiva la responsabilidad de los miembros del Poder Judicial, órgano de composición mixta, política y judicial (integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal), y no ya a cargo de forma exclusiva del Congreso (art. 115) —los miembros de la Corte Suprema continúan estando sujetos al juicio político, competencia privativa del órgano legislativo (arts. 53 y 59)—.

Finalmente, otra de las ideas fuerza que impulsó la reforma fue el fortalecimiento del federalismo y la descentralización. Encontramos a lo largo del texto constitucional nuevas disposiciones o modificaciones orientadas en ese sentido:

  • —Competencias concurrentes. Se especifica en el nuevo texto de manera expresa la concurrencia en determinadas competencias:

    • –Concurrencia en materia medioambiental (art. 41), donde el Gobierno federal regula los lineamientos básicos de protección ambiental, a través de «normas que contengan los presupuestos mínimos de protección», y las provincias dictan las normas «necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales».

    • –Concurrencia en materia de establecimiento de impuestos indirectos (art. 75, inc. 2).

    • –Concurrencia en materia de pueblos originarios (art. 75, inc. 17).

  • —La participación de las provincias en organismos nacionales:

    • –La legislación en materia de consumidores y usuarios deberá establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional deben prever la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control (art. 42).

    • –Participación de las provincias en un organismo fiscal federal, que tiene a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de los recursos coparticipables; este deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición (art. 75, inc. 2).

  • —Reconocimiento de la plena autonomía de los municipios (art. 123). Se trata de una de las disposiciones más importantes de la reforma del 94, que puso fin a más de ciento cincuenta años de debates acerca de la naturaleza jurídica de los gobiernos locales en el derecho argentino. La normativa tiene dos disposiciones: en primer lugar, reitera que la materia municipal es del resorte provincial, por lo que cae dentro de sus competencias exclusivas, sin intervención federal, pero, en segundo lugar, establece un piso mínimo, un estándar a ser respetado por todas las provincias a la hora de regular el régimen municipal «asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero» (art. 123).

  • —Reconocimiento del estatus autonómico de la ciudad de Buenos Aires, como nuevo sujeto de la federación (art. 129); a partir de 1994, la ciudad de Buenos Aires contará con un estatus especial, será una ciudad autónoma, con «un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción»; este estatus la equipara a las provincias en muchos aspectos, aunque no son exactamente lo mismo, situación que ha llevado a Hernández (‍2020a) a sostener que, a partir de 1994, la federación argentina es una federación asimétrica. Se asemeja a las provincias en cuanto a que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) participa en casi todos los asuntos de la federación en pie de igualdad con las provincias. Tiene potestad constituyente para crear sus propias instituciones y regirse por ellas, y de sancionar su Constitución, que la Constitución federal ha denominado «Estatuto constituyente», con un claro propósito de diferenciarla de las provincias; en algunos aspectos, cuenta con un régimen especial (por ejemplo, en relación con la posibilidad de crear regiones y firmar convenios internacionales), lo que también la diferencia de las demás provincias. Por otro lado, cabe aclarar que «mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación» el Congreso de la Nación seguirá teniendo jurisdicción sobre la ciudad, para preservar los intereses federales (art. 129 y CT 7.ª y 15.ª); se trata de una cláusula transitoria, es hasta que deje de ser capital. El convencional no lo ha escrito, pero se evidencia su intención de que se cambie la capital a otro punto del país; cuando ello suceda, Buenos Aires recobrará la plena autonomía.

  • —La incorporación del tercer senador por cada provincia (art. 54). Con anterioridad a la reforma, siguiendo el modelo norteamericano, todas las provincias contaban con dos senadores, electos por sus legislaturas.

  • —Acentuación del rol federal del Senado. El Senado es cámara de origen en determinados proyectos de ley que afectan directamente a las provincias:

    • –Ley de creación del régimen de coparticipación federal de impuestos (art. 75, inc. 2).

    • –Leyes relativas al crecimiento armónico de la nación y al poblamiento de su territorio y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75, inc. 19).

  • —La intervención federal. Se especifica que el órgano habilitado para declarar la intervención federal es el Congreso de la Nación (art. 75, inc. 31) y solo excepcionalmente el presidente, cuando el Congreso esté en receso, con la obligación de convocarlo en sesiones extraordinarias para que este la declare o apruebe la decretada por el presidente (arts. 99, inc. 20, y 75, inc. 31).

  • —Coparticipación impositiva. Se constitucionaliza el mecanismo de distribución de recursos fiscales entre nación y provincias que recibió el nombre de «coparticipación federal de impuestos».

    • –Las contribuciones indirectas y directas que establece el Gobierno federal —con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica— son coparticipables con las provincias.

    • –La ley convenio se creará sobre la base de acuerdos entre la nación y las provincias.

    • –Debe garantizar la automaticidad en la remisión de los fondos.

    • –La distribución entre la nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre estas se efectuará en relación directa con las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas.

    • –Debe contemplar criterios objetivos de reparto.

    • –Debe contemplar los principios de equidad y solidaridad.

    • –Debe dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

    • –La ley tiene como cámara de origen al Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, no puede ser modificada unilateralmente ni reglamentada.

    • –Debe ser posteriormente aprobada por las provincias.

    • –No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

    • –Se establece un organismo fiscal federal que tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de todas estas disposiciones constitucionales y deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.

  • —Pautas federales del Presupuesto Nacional. El Congreso nacional, al fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administración nacional, deberá tener en cuenta las mismas pautas establecidas en el art. 75, inc. 2, párr. 3.º, es decir:

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre estas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

  • —El banco federal. Se propuso la creación de un banco federal en reemplazo del actual banco central; un banco con la participación e intervención de las provincias en su gobierno, al estilo de la Reserva Federal de EE. UU. (art. 75, inc. 6.º).

  • —Regiones interprovinciales. Se explicita la competencia de las provincias de crear regiones entre ellas; se trata de una competencia propia y exclusiva de las provincias, y no del Gobierno federal. En este sentido, la reforma, si bien reconoció una competencia que ya tenían las provincias y que de hecho la habían ejercido, aclara en el punto la no intervención federal, atento a que hubo proyectos y propuestas desde el Gobierno federal en el paso de regionalizar el país desde el centro (art. 124).

  • —Convenios internacionales. Otra competencia que ya ejercían las provincias era la posibilidad de firmar convenios (no tratados) internacionales, con organismos públicos estatales y no estatales, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, de todos los niveles: supraestatales, regionales, nacionales, provinciales o estaduales y municipales (art. 124).

  • —Dominio originario de los recursos. Se reconoció expresamente el dominio originario de los recursos naturales que se encuentran dentro de su territorio, que abarca suelo, subsuelo, espacio aéreo y el espacio marítimo —siendo en este sentido coincidente con el principio de integridad territorial establecido por los arts. 3 y 13 del texto originario—, e incluye recursos renovables y no renovables: hidrocarburos, minerales, recursos hídricos, energía, etc. Se trata del reconocimiento del dominio patrimonial sobre los mismos, es decir, el derecho real de dominio (‍Quiroga Lavie, 2012: 741); sin embargo, en relación con su aprovechamiento, exploración, explotación y comercialización, y en tanto en cuanto pueda llegar a impactar en la economía del país, deberá coordinarlo con el Congreso nacional, ya que este es el órgano con competencia para fijar la política económica del país conforme al art. 75, incs. 18 y 19 (art. 124).

  • —Organismos de seguridad social. Se trata de una disposición marcada por el contexto de reforma del Estado de la década del 90 en la que, entre otras medidas, se recentralizó el sistema previsional en manos del Estado federal y, al mismo tiempo, se privatizó; muchas provincias reclamaron para sí poder seguir manteniendo los sistemas previsionales y el acuerdo que terminó plasmándose en el texto constitucional sería: «Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales» (art. 125). Se trató entonces de una cláusula transaccional, las provincias conservan las cajas previsionales de las actividades profesionales, así como de los empleados públicos, y el Gobierno federal del resto de la actividad laboral privada: de esta manera, el «art. 125 no hizo más que ratificar una atribución que ya tenían las provincias y reconocerla, en la misma dirección, a la ciudad de Buenos Aires» (‍Gelli, 2003: 868).

  • —Principios federales en materia de educación, ciencia y cultura. Estas competencias siempre han estado en manos de los gobiernos locales; el desarrollo paralelo por parte de sistemas federales, sobre todo hacia fines del siglo xix y gran parte del xx, generó la necesidad de coordinar estas facultades. Así, desde el punto de vista legislativo, la reforma del 94 pone en manos tanto del Congreso como de las provincias legislar en materia de educación, ciencia y cultura, teniendo en cuenta tanto las particularidades provinciales como el igual desarrollo de todas las regiones (art. 75, inc. 19, y art. 125).

  • —Potestad impositiva y poder de policía de provincias y municipios sobre los establecimientos de utilidad nacional. La reforma de 1994 vino a zanjar otra de las grandes problemáticas del federalismo argentino, constituida por la discusión en torno a si las provincias y municipios tenían jurisdicción sobre los llamados establecimientos de utilidad nacional, o si bien la jurisdicción federal las desplazaba totalmente. Los fallos de la Corte fueron desde una postura en favor de la jurisdicción federal, al punto de desplazar las jurisdicciones locales, hasta adoptar hacia la década de 1980 una postura finalista, que es la finalmente adoptada por el constituyente de 1994: «Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines» (art. 75, inc. 30).

IV. BALANCE SOBRE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS A TRES DÉCADAS DE SU SANCIÓN[Subir]

Pasados treinta años de vigencia del nuevo texto constitucional, vale preguntarse: ¿Se alcanzaron los objetivos propuestos por la reforma? ¿Se cumplieron los mandatos constitucionales? ¿Qué grado de vigencia ha tenido la Constitución en estos treinta años?

Es posible encarar estos interrogantes en diferentes categorías.

En relación con los objetivos propuestos, la reforma se propuso múltiples objetivos:

a) El fortalecimiento del federalismo

Sobre este punto, muchas reformas significaron en sí mismas un gran avance para la descentralización y la defensa de la autonomía subnacional, provincial y local:

El reconocimiento de competencias concurrentes en materias como impuestos indirectos (art. 75, inc. 2), pueblos originarios (art. 75, inc. 17), materia medioambiental (art. 41) y de pueblos originarios (art. 75, inc. 17); la participación de las provincias en organismos nacionales, como en materia de protección de consumidores y usuarios (art. 42), o la participación en el organismo fiscal federal (art. 75, inc. 2); la posibilidad de crear regiones interprovinciales, firmar convenios internacionales, el dominio originario de los recursos (art. 124), de conservar organismos de seguridad social (art. 125), de ejercer su potestad impositiva y poder de policía sobre los establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30) podrían considerarse normas que, en sí mismas, por su operatividad, significaron una revitalización y fortalecimiento del sistema federal argentino.

La creación de la ciudad autónoma de Buenos Aires (CABA) significó también un gran avance hacia la descentralización, aunque el grado de descentralización que ha alcanzado en la actualidad no es aquel querido por el constituyente. En 1995 se sancionó la ley de garantías que autoriza el art. 129. La Ley N.º 24 588, llamada Ley que Garantiza los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires, fue sancionada el 8 de noviembre de 1995 y promulgada el 27 de noviembre. Esta ley, también denominada ley Cafiero por su impulsor, estableció una serie de disposiciones controvertidas, tildadas de inconstitucionales (‍Hernández, 2020c), tales como, por ejemplo, el principio establecido en su art. 2, que establece que «la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires», revirtiendo el principio del art. 121 de la Constitución nacional; el Gobierno federal se reservó competencia en materia de seguridad, de modo que la policía federal seguía siendo la policía local de la ciudad (art. 7), y en materia jurisdiccional, donde la llamada «justicia nacional ordinaria» de la ciudad de Buenos Aires mantiene su actual jurisdicción y competencia, siendo dependiente del Poder Judicial de la Nación, quedando a cargo del poder judicial local cuestiones contravencionales y de faltas (art. 8). Sin embargo, y de manera muy gradual, se firmaron pactos y acuerdos bilaterales con el Gobierno federal para el traspaso de ciertas competencias, lo que de alguna manera vino a corregir las inconstitucionalidades de aquella ley.

Si bien es dable decir que el solo reconocimiento de la autonomía a la ciudad de Buenos Aires significó en sí mismo un avance importante en relación con la descentralización y el federalismo, y que, incluso a nivel comparado, representa también una importante innovación, ya que suma como sujeto federal a una ciudad autónoma, algo que no es común en las federaciones existentes en el mundo, también es cierto que aún quedan muchos aspectos por cumplir en relación con la reforma y en orden a alcanzar la plena autonomía de la ciudad. Por ejemplo, la ciudad aún no cuenta con un poder judicial pleno, en tanto el Gobierno federal retiene importantes competencias en la materia y sigue habiendo resistencias para su devolución. La ciudad solo podrá alcanzar su plena autonomía cuando la capital federal sea trasladada a otro punto del país.

Así, por ejemplo, mediante el Convenio del 07/12/2000 (aprobado por Ley nacional N.° 25 272 y Ley local 597) entre el presidente de la Nación (a la sazón, De la Rúa) y el jefe de Gobierno (en ese momento, Ibarra) se pactó la transferencia de materias tales como tenencia de armas de uso civil, suministro indebido y portación en la vía pública; el Convenio del 01/06/2004 (aprobado por Ley local N.º 2527 y aún no aprobado por el Congreso nacional), entre el presidente Kirchner y el jefe de Gobierno Ibarra, transfirió para su juzgamiento materias tales como lesiones en riña, abandono de personas, omisión de auxilio, exhibiciones obscenas, matrimonios ilegales, amenazas, violación de domicilio, usurpación, daños, ejercicio ilegal de la medicina, los tipificados por leyes 13 944, 14 346 y art. 3.º, ley 23 592. Más adelante, la Ley nacional N.º 26 288 del 22 de agosto de 2007 modificó la Ley 24 588 reconociendo a la ciudad potestad en materia de seguridad pública; en materia judicial, el proceso de transferencia se acrecentó con cuatro convenios firmados el 19 de enero de 2017 entre el presidente de la República y el jefe de Gobierno en materia penal, relaciones de consumo, así como del registro de la propiedad inmueble y de la inspección de sociedades jurídicas (‍Hernández, 2020c). La Corte Suprema reconoció y convalidó la plena autonomía de la ciudad en materia jurisdiccional en el caso Bazán de 2019[5].

El reconocimiento de la plena autonomía de los municipios en el art. 123 fue sin duda uno de los grandes aciertos de la reforma de 1994, respaldado por una larga jurisprudencia de la CSJN, en particular de la última década. «El convencional por Buenos Aires, Pascual Rampi, hace hincapié en que con este nuevo artículo se está dando respuesta a una necesidad histórica, “ya que le otorgamos rango constitucional a la autonomía municipal reconociendo a las provincias la facultad de reglar su contenido según lo que sus pueblos determinen”» (‍Abalos, 2003: 18).

El art. 123 es plenamente operativo, y así lo ha entendido la CSJN en innumerable jurisprudencia. Ello quiere decir que el art. 123 «hace de esa autonomía ahora un elemento para la validez de las constituciones provinciales, sin el cual las mismas son objetables» (‍Losa, 1996: 67). Como se sostuvo anteriormente, constituye un estándar mínimo para las provincias a la hora de regular su régimen municipal. Sin embargo, se evidencian aquí dos aspectos negativos en la práctica constitucional posterior: uno, desde el punto de vista constitucional, tres provincias mantienen el viejo sistema autárquico de los municipios. Se trata de las provincias de Mendoza, Santa Fe y Buenos Aires. Las dos primeras no han reformados sus constituciones después de 1994, y la tercera, aun habiendo reformado su texto el mismo año que la Constitución nacional precisamente para adecuarla a las nuevas disposiciones federales, mantuvo intacto su antiguo régimen municipal autárquico. Aquí la Corte Suprema también ha emitido fuertes opiniones exhortando a estas provincias a adecuar sus textos a los nuevos estándares federales (véase, al respecto, ‍Abalos, 2022). Por otro lado, si bien las restantes veinte provincias contienen regímenes constitucionales autonómicos para sus municipios, la brecha entre el diseño constitucional que consagra una autonomía plena y la realidad concreta es cada vez más grande, sobre todo en los aspectos tributarios y fiscales.

La regulación de la intervención federal puede considerarse otro aspecto positivo de la reforma; las intervenciones federales a lo largo de ciento cincuenta años de nuestra historia federal ha sido la herramienta por antonomasia de los poderes centrales, en particular del presidente, para alinear a los gobiernos provinciales a sus propias políticas, preferencias e intereses. La discrecionalidad y el abuso con que fueron empleadas por los diferentes presidentes hizo necesario aclarar fundamentalmente qué órgano era el facultado para decretar la intervención, si el Congreso o el presidente, o ambos. La Corte en el caso Orfilla de 1929 ya había establecido que dicha competencia correspondía al Congreso; pero la práctica posterior evidenció que los presidentes podían, sin embargo, seguir interviniendo cuando, por ejemplo, el Congreso se encontrara en receso. Desde 1853 hasta la actualidad, hubo más de ciento setenta intervenciones (‍Bidegain, 1995; ‍Serrafero, 2005; ‍Molinelli et al., 1999), de las cuales 116 (el 68 %) fueron dispuestas por decreto del Ejecutivo, mientras 54 lo fueron por ley (el 32 %). Todas las provincias fueron intervenidas en alguna oportunidad, con excepción de las más recientes provincias de Neuquén, Chubut (ambas de 1955) y Tierra del Fuego (1991), y la aún más reciente Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996). Desde la vuelta a la democracia, la práctica de la intervención federal había cesado. Alfonsín será el primer presidente en no intervenir una provincia. Para la época de la reforma constitucional, el presidente Menem había intervenido a las provincias de Tucumán (1991), Catamarca (1991), Corrientes (1992) y Santiago del Estero (1993), todas estas intervenciones fueron establecidas por decretos, aun con el Congreso en cesiones (con excepción de esta última, que fue decidida por ley del Congreso a iniciativa del Ejecutivo); con posterioridad a la reforma, solo hubo dos intervenciones federales: De la Rúa a Corrientes (1999) y Kirchner a Santiago del Estero (2004). Alfonsín, Fernández de Kirchner, Macri y Fernández no intervinieron ninguna provincia.

A partir de la reforma, queda claro que quien interviene es el Congreso, y, de estar este en receso, debe ser convocado a sesiones extraordinarias por el presidente (art. 75, inc. 31, y art. 99, inc. 20). Sin embargo, aún quedan muchos aspectos por regular, por ejemplo, atribuciones del interventor, duración de las intervenciones, etc.

En materia de coparticipación, si bien sigue siendo una de las grandes deudas de los poderes constituidos, la Constitución fijó nuevos estándares y principios, que son plenamente operativos; en este sentido, el rol de la Corte, sobre todo a partir de 2015, resultó clave para la efectivización de aquellos principios (‍Altavilla, 2020).

En materia de federalismo quedan aún grandes deudas pendientes; las brechas de desarrollo y la desigualdad económica entre provincias, así como las asimetrías fiscales verticales (nación-provincias) y horizontales (entre provincias) siguen siendo de las más grandes del mundo y esta realidad se ha acentuado en las últimas décadas, en lugar de atenuarse. La ausencia de un pacto fiscal integrador, que tenga como objetivo los postulados de la reforma de 1994 de lograr un crecimiento armónico y una real igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional, sigue aún ausente en la agenda política, social y económica argentina.

Resulta difícil determinar si el Senado ejerció efectivamente su rol federal con las nuevas atribuciones, en particular, la de ser cámara de origen en aquellos proyectos de ley que afectan directamente a las provincias —creación del régimen de coparticipación federal de impuestos (art. 75, inc. 2) y leyes relativas al crecimiento armónico de la nación y al poblamiento de su territorio, y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75, inc. 19)—. Pero lo que es seguro es la ausencia de este tipo de leyes en los últimos treinta años, reemplazadas en cambio por acuerdos o pactos coyunturales, de naturaleza política, para resolver conflictos puntuales, firmados por los poderes ejecutivos nacional y provinciales.

La creación del banco federal, en reemplazo del actual banco central, también sigue siendo una deuda pendiente.

Cabe resaltar en este punto una importante jurisprudencia de la CSJN en pos de un federalismo fuerte y revitalizado (‍Altavilla, 2024).

b) Incorporación de nuevos derechos y garantías

Sin lugar a dudas, la incorporación de derechos de tercera generación, como los derechos al medio ambiente y del usuario y consumidores, así como las garantías constitucionales del amparo, habeas data y habeas corpus, actualizó el texto constitucional, y estas garantías, siendo directamente operativas, permitieron sin duda un mecanismo de protección de los derechos rápido y expeditivo.

Dentro de este capítulo debe sumarse la internacionalización de los derechos humanos, es decir, la modificación del sistema de fuentes, elevando el rango de los tratados internacionales a un nivel superior a las leyes y, además y más importante aún, la jerarquía constitucional de tratados internacionales de derechos humanos, tanto de aquellos incorporados directamente por el constituyente en el listado del art. 75, inc. 2, como aquellos futuros que decida incorporar el Congreso; se trata, además, de una significativa ampliación del plexo de derechos, que desde entonces ingresan al sistema jurídico argentino de manera explícita.

c) Atenuación del hiperpresidencialismo y equilibrio de poderes

Otro de los objetivos declarados de la reforma fue la atenuación del hiperpresidencialismo argentino; ya desde sus orígenes, Alberdi en sus Bases (1994) había planteado la necesidad de un Ejecutivo fuerte. Como bien explica Alberdi, sobre este punto la Constitución argentina se diferencia de su modelo norteamericano y se asemeja más al vecino país chileno: «Chile ha hecho ver que entre la falta absoluta de gobierno y el gobierno dictatorial hay un gobierno regular posible; y es el de un presidente constitucional que puede asumir las facultades de un rey en el instante que la anarquía le desobedece como presidente republicano» (1994: 181).

Se trataba entonces de salvar dos grandes problemas que la nueva Constitución debía resolver, a saber, la anarquía y la pobreza: «Yo no veo por qué en ciertos casos no puedan darse facultades omnímodas para vencer el atraso y la pobreza, cuando se dan para vencer el desorden, que no es más que el hijo de aquellos» (1994: 181). Es ya famosa su expresión «de la Constitución del poder ejecutivo, especialmente, depende la suerte de los Estados de la América del Sur» (1994: 182). En su pensamiento, el presidente era el encargado de cumplir la ley y la Constitución, era quien debía poner orden, y, al hacer cumplir la Constitución, no solo se superaba el estado de anarquía, sino también de pobreza.

Esta concepción se mantuvo a lo largo de las décadas, hasta que las constantes tensiones de los sistemas políticos latinoamericanos, la inestabilidad institucional y la anomia generalizada llevaron a pensar y proponer la sustitución del sistema presidencialista por uno parlamentarista, aunque en los hechos esto no haya ocurrido en ningún país latinoamericano. En nuestro país, el Consejo para la Consolidación de la Democracia, en los diferentes dictámenes que emitió (1986, 1987), propuso no la sustitución de un parlamentarismo por un presidencialismo, sino una atenuación del enorme poder del presidente, que se ha denominado hiperpresidencialismo, un «sistema de presidencialismo mixto».

Fundamentalmente, se trata de «desconcentrar el cúmulo de tareas que hoy agobia al Presidente y de dar más flexibilidad a la institución presidencial en situaciones de tensión o crisis, instituyendo una nueva figura, un Jefe de Gabinete, Presidente del Consejo de Ministros o Primer Ministro» (‍Consejo para la Consolidación de la Democracia, 1986; ‍1987).

Durante la convención mucho se discutió acerca de este objetivo, y fue uno de los puntos centrales para lograr el Pacto de Olivos.

Como se vio anteriormente, fueron muchas las medidas implementadas con este objetivo, pero la historia reciente muestra el fracaso en lograrlo: el presidencialismo en Argentina no solo no se atenuó, sino que se agravó aún más.

La regulación de los DNU y legislación delegada. Este es uno de los puntos más controvertidos de la reforma para los convencionales, la regulación de esos instrumentos, que de hecho existían y se utilizaban en exceso.

En relación con la delegación legislativa, la regulación constitucional del art. 76 prohíbe, en primer lugar, cualquier tipo de delegación: «Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo», pero a renglón seguido viene la excepción: «salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca».

La práctica unanimidad de la doctrina constitucionalista ha advertido que estos términos tan amplios no solo no limitaron su uso, sino que sirvieron de excusa para incrementar la delegación:

Las excepciones impuestas son en realidad demasiado amplias y difusas y, aun cuando el Congreso posteriormente intentó explicitar qué se entendía por materias determinadas de administración, terminó recurriendo a un término igualmente amplio y difuso (confr. art. 2.º, Ley 25 148). Además de la materia, el art. 76, CN, fija otra limitación a la delegación, en cuanto el Congreso debe fijar un plazo para el ejercicio de la legislación delegada (‍Altavilla, 2022: 325/6).

En un estudio realizado por el Congreso nacional, se evidenció que entre 1994 y 2009 existió un paquete de 1900 leyes que establecían algún tipo de delegación en el poder ejecutivo, número que se redujo (entre otras cosas, por la expiración o cumplimiento de los objetivos planteados en esas leyes) a poco más de 300 leyes. Si bien es cierto que aquel paquete de leyes delegativas de facultades legislativas en el presidente debe ser ratificado periódicamente por el Congreso, este no dispone ni del tiempo ni de los recursos (materiales y técnicos) para evaluar el alcance y efectos que el rechazo a tales delegaciones podría producir en el sistema jurídico, puesto que —como algunos legisladores han sostenido— podría producir una profunda crisis de tipo jurídico dejar sin efecto tales delegaciones, principalmente un crisis que afectaría a la seguridad jurídica del sistema legal, lo que resulta a todas luces completamente paradójico, ya que es la propia delegación, en un sistema de Estado de derecho, la que produce inseguridad jurídica, más aún cuando no se lleva un control sobre la misma. En materia de facultades delegadas por el Congreso, tampoco tiene vigencia el control de la ausente Comisión Bicameral Permanente previsto por el art. 100, inc. 12 (‍Vanossi, 2015; ‍Sabsay, 2015). Esta Comisión fue reglamentada recién doce años después de la reforma, mediante Ley N.º 26 122 (del 28 de julio de 2006).

El uso excesivo de los DNU constituye, hoy por hoy, una de las prácticas más ofensivas del sistema republicano y de la división de poderes. Su uso —o, mejor dicho, abuso— se ha incrementado con el tiempo, frente a una pasividad exasperante por parte del principal órgano de control, el Congreso nacional:

  • —Néstor Kirchner (PJ; 2003-‍2007) dictó 236 DNU.

  • —Carlos Menem (PJ; 1989-‍1995; 1995-‍1999) emitió 195 DNU.

  • —Alberto Fernández (PJ-Frente de Todos; 2019-‍2023) emitió 177 DNU.

  • —Eduardo Duhalde (PJ; 2002-‍2003), 154 DNU.

  • —Cristina Fernández de Kirchner (PJ-Frente para la Victoria; 2007-‍2011; 2011-‍2015), 78 DNU.

  • —Mauricio Macri (PRO-Cambiemos; 2015-‍2019), 71 DNU.

  • —Fernando de la Rúa (UCR-Alianza; 1999-‍2001), 59 DNU.

  • —Adolfo Rodríguez Saá (PJ; 2001), 6 DNU.

  • —Javier Milei (La Libertad Avanza; 2023-‍2025), 5 DNU.

Históricamente, ha sido la emergencia pública —y, dentro de ella, la emergencia económica— la materia típicamente habilitante de delegación legislativa en el presidente. El proceso fue largo y caótico. Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, el Congreso intentó normalizar la situación, reuniendo en un solo texto normativo todas las delegaciones que el Congreso venía haciendo, desde hacía bastante tiempo atrás, al presidente de la nación.

A todas estas facultades (delegadas) se suman los así denominados «superpoderes», facultades que permiten modificar partidas presupuestarias luego de que estas hayan sido aprobadas por el Congreso a través de la ley de presupuesto que sanciona cada año (‍Altavilla, 2022: 327).

Con fundamento en la emergencia pública, en contextos de fuertes crisis económicas y sociales, ya desde 1993, en la sanción de cada ley de presupuesto, el Congreso otorga al Poder Ejecutivo la facultad de reasignar partidas. Esta práctica se agravó, incluso, cuando en mayo de 2000 el Congreso otorgó facultades extraordinarias, primero al jefe de Gabinete y luego al ministro de Economía. En 2006 se modificó el art. 37 de la Ley N.º 24 156 (Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, promulgada parcialmente el 26/10/1992), facultando expresamente al jefe de Gabinete de Ministros a «disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias dentro del total aprobado por cada ley de presupuesto, quedando comprendidas las modificaciones que involucren a gastos corrientes, gastos de capital, aplicaciones financieras y distribución de las finalidades» (art. 37, párr. 3.º), eximiéndolo además de las obligaciones dispuestas por el art. 15 de la Ley N.º 25 917 de Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal. La inserción de estas facultades en la Ley de Administración Financiera convirtió esta facultad originariamente transitoria en una facultad permanente.

Más aún, esta facultad se utilizó con excesiva discrecionalidad, operando modificaciones sustanciales al presupuesto nacional mediante DNU, e incluso haciendo aprobar, también mediante DNU, el N.º 2054, el proyecto de presupuesto 2011 enviado por la entonces presidente, que no había sido aprobado por el Congreso (‍Hernández, 2020c: 165).

Este aspecto tampoco significó un empoderamiento o fortalecimiento de la figura del jefe de Gabinete, quien en el mejor de los casos ha actuado como «un ministro más porque depende absolutamente en su designación y remoción de la voluntad discrecional del Presidente» (‍Sabsay, 2014) o como un ministro coordinador.

Lo cierto es que la performance de la nueva figura ha variado según la persona que la ocupó, y según la presidencia en la que funcionó (‍Novaro, 2001). Durante la presidencia de Menem, actuó como un interlocutor del presidente ante el Congreso; durante la presidencia de De la Rúa, como un mediador entre el presidente y los gobernadores; durante las presidencias de los Kirchner fue más un vocero presidencial.

Se trata de un claro ejemplo de defecto en el diseño institucional, el cual no resulta coherente con el objetivo declarado por la Convención de 1994 de atenuar el sistema presidencial; por su parte, el control del Parlamento resulta débil; se trata más bien de un diseño que apunta a desconcentrar el poder presidencial y a que la jefatura de Gabinete de Ministros (JGM) ejerza una función de coordinación y de liderazgo dentro del gabinete y, conforme a su real desempeño, se evidencia que la JGM no ha sido un mecanismo útil de solución para los problemas de la rigidez del presidencialismo en casos de crisis, ya que no está adecuadamente diseñada para ello (‍Gamboa, 2010).

A estas previsiones cabría agregar la ausencia de otras; por ejemplo, la ausencia de mayores poderes en manos del Congreso. Es verdad que se agilizó el tratamiento de las leyes, eliminado las remisiones indefinidas, por un sistema más ágil de solo tres pasos. Sin embargo, se evidencia una ausencia de una concepción más integral del Congreso y un mayor empoderamiento del órgano, por ejemplo, no solo en cuanto a controles, sino también en cuanto al manejo de recursos, comisiones de investigación, posibilidad de reglamentar sus propias leyes, crear comisiones para su seguimiento y cumplimiento efectivo, mayor intervención en las relaciones intergubernamentales. Es decir, prever un órgano no solo más ágil, sino también más activo.

En definitiva, estos arreglos no atenuaron el hiperpresidencialismo, sino que, por el contrario, permitieron una mayor expansión de la figura presidencial.

En relación a la CSJN, se puede afirmar que en las últimas décadas ha logrado un grado de independencia de los poderes políticos que no tuvo en casi un siglo… Recién con De la Rúa será la primera vez desde 1930 que un presidente no nombre a todos —o a la mayoría de— los miembros de la Corte; sin embargo, en varios casos esta independencia no estuvo exenta de conflictos, como los casos de Duhalde y Fernández, quienes impulsaron juicios políticos a sus miembros, finalmente frustrados; Néstor Kirchner logró la destitución de la mayoría de sus miembros en 2004; desde esta conformación hasta la actualidad solo Macri tuvo la posibilidad de nombrar dos nuevos miembros.

La persistente omisión constitucional en el cumplimiento de las mandas constitucionales

A treinta años de vigencia de la Constitución reformada, podemos observar una serie de incumplimientos tanto por parte del Ejecutivo como del Legislativo.

Así, por ejemplo, no se han reglamentado a través de leyes:

  • —El amparo.

  • —La intervención federal.

  • —La Ley de Coparticipación federal de impuestos y la reglamentación del organismo fiscal federal (art. 75, inc. 2.º). Sobre este punto, hay no solo una manda concreta de sancionar la ley, sino también un plazo perentorio: «Serán establecidos antes de la finalización del año 1996» (CT 6.ª).

Hay una deficiente reglamentación sobre:

  • —Decretos de necesidad y urgencia, por delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes: La Ley 26 122 de 2006 tiene varios defectos de diseño, lo que hace más permisiva la utilización de estos instrumentos por parte del presidente: en primer lugar, el instrumento tiene vigencia hasta tanto se expida la comisión bicameral (art. 24); la comisión tiene diez días para expedirse, si no lo hace, el decreto queda confirmado (art. 19); para su aprobación, basta que una de las cámaras se expida favorablemente; en cambio, para el rechazo, deben expedirse las dos cámaras (art. 24).

  • —Reglamentación del Consejo de la Magistratura: Gran parte de la doctrina ha criticado la redacción del art. 114 en relación con la composición del Consejo, por ser vaga, imprecisa o de indebida técnica legislativa; sin embargo, esta disposición quedó redactada de esa manera por la falta de acuerdos dentro de la convención (‍Ambroggio, 2024); se trata, en términos de Murillo, Levitsky y Brinks (‍2021) de una «norma aspiracional», es decir, que puede ser completada y cumplida posteriormente a su sanción, cuando el contexto sea más favorable, en este caso, para el consenso.

    La primera ley que reglamentó la composición del organismo fue la Ley 24 937, sancionada el 10 de diciembre de 1997; en ella se establecía una composición de diecinueve miembros: el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; cuatro jueces del Poder Judicial de la Nación; ocho legisladores (cuatro por cada cámara; dos del bloque con mayor representación legislativa, uno por la primera minoría y uno por la segunda minoría); cuatro representantes de los abogados de la matrícula federal; un representante del Poder Ejecutivo y un abogado, profesor titular regular de cátedras universitarias de facultades de Derecho nacionales (art. 2.º). En 2006 se dictó la Ley 26 080 (sancionada el 22 de febrero), por la cual se modifica la composición del cuerpo, reduciéndolo a trece miembros: tres jueces del Poder Judicial de la Nación; seis legisladores (dos de la mayoría y uno de la primera minoría por cada cámara); dos abogados de la matrícula federal; un representante del Poder Ejecutivo; un representante del ámbito académico y científico (art. 1, sustitutivo del art. 2, Ley 24 937). Esta ley, sin embargo, fue declarada inconstitucional por la CSJN[6], sosteniendo que esta nueva composición rompía el equilibrio que ordena el art. 114 entre «la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal», con un claro predominio de los órganos políticos de origen popular sobre la representación de los jueces y de los abogados; más aún, la Corte exhortó al Congreso a sancionar una nueva ley en el plazo de 120, so pena de reestablecer el antiguo art. 2.º de la Ley 24 937. Vencido el plazo, la Corte resolvió restablecer la vigencia de esta ley y dispuso la nueva composición del Consejo, la inmediata asunción de nuevos representantes y el funcionamiento del Consejo de la Magistratura[7].

    En ambos casos, se trata de un claro ejemplo de manipulación de las reglas del juego cuyo objetivo es acrecentar el poder del Ejecutivo en dos aspectos claves: la designación de los jueces y el proceso legislativo, sobreponiéndose a los otros dos poderes y demás actores del sistema político.

Otros comportamientos de los actores públicos que develan la marcada inestabilidad institucional del país (‍Murillo et al., 2021) son los incumplimientos de mandas constitucionales concretas evidenciadas en el actuar de los poderes públicos:

  • —El defensor del pueblo no se nombra desde el año 2011 (art. 86).

  • —El jefe de Gabinete de Ministros no cumple con la manda constitucional de concurrir al Congreso al menos una vez por mes para informar de la marcha del Gobierno (art. 101).

V. CONCLUSIONES Y PROSPECTIVAS[Subir]

A treinta años de la vigencia de la última reforma constitucional, se evidencian muchos claroscuros, contrapuntos entre innovaciones y avances, por un lado, y retrocesos y afianzamiento de viejas (y malas) prácticas. El ejercicio del poder devino más discrecional y con mayores facultades. Lo que la Constitución estableció como excepciones (dictar DNU y delegación legislativa) se convirtió en regla, incrementándose su uso con el paso del tiempo. Dentro del esquema de poder y del equilibrio entre los poderes, el presidente quedó encumbrado como la principal y predominante figura de la constelación política, con un Congreso en la mayoría de los casos renuente o, incluso, ausente tanto de las acciones de control como de iniciativas políticas y legislativas. Por su parte, la justicia federal aún está pendiente de una reforma estructural hacia su interior, que le dé no solo mayor independencia, sino también mayor agilidad y celeridad. Recién en los últimos años se puede hablar de una Corte independente de los poderes políticos, como no sucedía al menos desde 1930.

En materias de derechos, declaraciones y garantías, la reforma de 1994 significó sin lugar a dudas un avance significativo y fortaleció el sistema de derechos humanos en nuestro país, al tiempo que lo integró con mayor cohesión al sistema universal e interamericano de derechos humanos, dando jerarquía constitucional a una serie importante de tratados internacionales de derechos humanos y elevando al rango supralegal a todos los tratados internacionales (art. 75, inc. 22); en este esquema, facilitó la integración latinoamericana, propiciando un trámite más rápido y con mayorías más accesibles (art. 75, inc. 24).

La práctica constitucional argentina continúa pecando de los mismos errores que el constitucionalismo latinoamericano en sus dos siglos de vigencia. La famosa «sala de máquinas» que ha descrito Gargarella (‍2016) sigue estando cerrada a unos pocos y cada vez más fortalecida; así, mientras los derechos y garantías se amplían para todos, los órganos de gobierno se cierran y se empoderan aún más. Desde el punto de vista orgánico, del funcionamiento de los poderes y del sistema de pesos y contrapesos, en estos treinta años se ha evidenciado un rotundo fortalecimiento del ejecutivo, sobreponiéndose sobre el legislativo y el judicial (en muchos casos, desconociendo abiertamente sus resoluciones); la emergencia económica y social permitió un sistema de delegaciones y de utilización de DNU de manera casi indiscriminada (incluso para cuestiones que no requieren un DNU, sino un decreto simple, ejemplo del uso excesivo y casi despectivo de los poderes y prerrogativas presidenciales). Desde el 2003 en adelante, cuando la situación económica mejoró y se superaron las crisis sociales, políticas y económicas del 2001, el sistema jurídico siguió operando bajo la premisa de la emergencia, con todo lo que ello conlleva: delegación de facultades legislativas, facultades extraordinarias para modificar partidas del presupuesto, utilización discrecional de recursos económicos, entre otros. Casi todos los órganos de control fallaron en su tarea: el banco central sucumbió a la política monetaria de los presidentes, el cargo de defensor del pueblo no se volvió a ocupar, el rol de la AGN pasó a ser prácticamente de un denunciador de irregularidades que en el mejor de los casos terminaron en algún fallo condenatorio de algún funcionario de rango medio.

No todos los presidentes hicieron uso excesivo de las —ya excesivas— prerrogativas presidenciales. En algunas presidencias, por ejemplo, no se solicitó delegación ni atribución de facultades extraordinarias. Sin embargo, ello se debió a una decisión personal de quien ocupaba la presidencia de Rivadavia. Pero no es el objetivo de una democracia republicana institucionalmente fuerte; la idea de un sistema institucional fuerte es que sean las propias instituciones las que constriñan el comportamiento de los actores y no depender de la benevolencia de estos.

Desde este punto de vista, aún quedan muchos puntos pendientes, que hacen tanto al diseño institucional —lo cual puede resolverse con leyes orgánicas que reflejen efectivamente el espíritu de la Constitución— como a la práctica constitucional. Se han trastocado los valores democráticos y republicanos por otros donde el gobernante se siente superior al pueblo —sus pares—, el único interprete, el que gobierna por decisión de las mayorías, y, como tal, no necesita rendir cuentas; las demás instituciones, en especial las de control, son una molestia que impiden concretar los designios del pueblo, es decir, los designios de su representante; se trata de una verdadera democracia delegativa (‍O’Donnell, 1994).

Mejorar estas prácticas no solo requiere reajustes en el diseño —fortaleciendo a través de leyes los poderes de control de los órganos encomendados por la Constitución para llevar adelante ese control, principalmente, y en primer lugar, el propio Congreso—, sino también de una educación cívica que enseñe la Constitución e inculque los valores democráticos. Como ya había advertido Montesquieu (‍[1748] 2004), la virtud política es el principio del gobierno democrático:

Cuando la virtud deja de existir, la ambición entra en los corazones capaces de recibirla y la codicia se apodera de todos los demás. Los deseos cambien de objeto: lo que antes se amaba, ya no se ama; si se era libre con las leyes, ahora se quiere ser libre contra ellas; cada ciudadano es como un esclavo escapado de la casa de su amo; se llama rigor a lo que era máxima; se llama estorbo a lo que era regla; se llama temor a lo que era atención […] Antes los bienes de los particulares constituían el tesoro público, pero en cuanto la virtud se pierde, el tesoro público se convierte en patrimonio de los particulares. La República es un despojo y su fuerza ya no es más que el poder de algunos ciudadanos y la licencia de todos (‍[1748] 2004: 26/27).

Y esta virtud solo se puede lograr y mantener a través de la educación, puesto que esa virtud se define como «el amor a las leyes y a la patria [y] dicho amor requiere una preferencia continua del interés público sobre el interés de cada cual […] Todo depende, pues, de instaurar ese amor en la República, y precisamente la educación debe atender a inspirarlo» (‍Montesquieu, [1748] 2004: 36/7).

La reforma de 1994 fue una reforma inédita en muchos aspectos: fue la más numerosa, sesionó en dos ciudades en paralelo, participaron en ella un gran número de partidos políticos y fue la única donde no hubo proscripciones (como en la del 57), ni se retiraron en masa los bloques opositores (como en la del 49); participaron representantes de todas las provincias (a diferencia de la del 53, que sesionó sin los representantes de Buenos Aires). Desde el punto de vista de la legitimidad, corrigió errores del pasado, dando al sistema constitucional mayor legitimidad, justificación y estabilidad, y fijó políticas hacia futuro con una clara postura ideológica de un Estado inclusivo y activo en la meta por lograr la igualdad real —y no ya solo la formal del liberalismo decimonónico— de oportunidades para todos los ciudadanos y para todas las provincias.

En términos generales, es posible sostener que la reforma del 94 fue una reforma positiva. La gran mayoría de la doctrina constitucionalista argentina, incluso aquellos que se opusieron inicialmente a la misma, o bien aquellos que se opusieron a parte de ella —por ejemplo, al núcleo de coincidencias básicas—, reconoce que la reforma terminó por incorporar derechos, garantías e instituciones importantes para el sistema político argentino.