RESUMEN
La jurisdicción «dirimente» que ejerce la Corte Suprema de Justicia de la Nación es un mecanismo de solución de conflictos intrafederales diseñado por los constituyentes de 1853 a fin de evitar conflictos armados entre las provincias argentinas. Utilizada para resolver un conflicto sobre usos de un río interprovincial en 1987, en los últimos años es abierta para la gestión de conflictos ambientales derivados del ejercicio de facultades propias de las provincias sobre sus recursos naturales que afectan cuencas hidrográficas interjurisdiccionales y desafían el federalismo argentino. Es un proceso especial con amplias facultades de la Corte y el ejercicio predominante de funciones conciliatorias con la participación de entes interjurisdiccionales y en algunos casos con participación del Gobierno nacional como tercero interesado. Las resoluciones judiciales son de naturaleza exhortativa, aunque ante la falta de acuerdo deba decidir el derecho aplicable al conflicto al modo de la jurisdicción de las causas judiciales.
Palabras clave: Jurisdicción; conflicto intrafederal; ambiente; federalismo; conciliación.
ABSTRACT
The «dirimente» jurisdiction exercised by the Supreme Court of Justice of the Nation it is a mechanism to solve intra-federal conflicts. It was designed by the Constituent Assembly of 1853. The Purpose was to avoid armed conflicts between the Argentine provinces. It was used to resolve a conflict related to the use of an interprovincial river in 1987, in recent years it has been opened for the management of environmental conflicts derived from the exercise of provincial powers over their natural resources that affect interjurisdictional hydrographic basins and challenge Argentine federalism. It is a special process with broad powers of the Court and the predominant exercise of conciliatory functions with the participation of interjurisdictional entities and in some cases with the participation of the national government as an interested third party. The judicial resolutions are exhortative in nature, although in the absence of an agreement, the applicable law to the conflict must be decided according to the jurisdiction of judicial cases.
Keywords: Jurisdiction; intrafederal conflicts; environmental; federalism; conciliation.
Las tensiones inherentes al sistema federal exigen mecanismos de solución de conflictos que cada Constitución regula de manera diferente. El peculiar sistema diseñado por la Constitución de la Nación Argentina (en adelante CN) asigna a la Corte Suprema de Justicia de la Nación un tipo de jurisdicción denominada como «dirimente» por el propio Tribunal prevista en el art. 127 de la CN. En este trabajo se busca reflexionar sobre este mecanismo desde sus antecedentes históricos hasta la actualidad, ya que la Corte lo instrumenta actualmente para la resolución de conflictos ambientales sobre los recursos naturales, entre los que se encuentran las cuencas que abarcan ríos interprovinciales, a fin de compatibilizar dos principios: el federalismo y la protección ambiental.
La investigación aborda, mediante un análisis descriptivo y crítico, los antecedentes del precepto constitucional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de forma evolutiva y a la luz de la doctrina. Adopta la noción de mutación constitucional del precepto como criterio hermenéutico y formula una caracterización de la jurisdicción dirimente para diferenciarla de la jurisdicción judicial, también prevista constitucionalmente para resolver conflictos entre provincias. Finalmente, delimita el alcance de los pronunciamientos del Tribunal en resguardo del federalismo y de los mecanismos constitucionales para la solución de los conflictos ambientales.
En primer lugar, es preciso recordar que la Argentina es un país federal en el que se armonizan las atribuciones del Gobierno nacional con las de los Gobiernos de provincia, todas ellas autónomas y en pie de igualdad. Tienen capacidad para dictar su propia Constitución en la que se dan sus propias instituciones con respeto al sistema representativo y republicano, la adhesión a los principios, declaraciones, derechos y garantías de la CN, el aseguramiento de la administración de justicia, de la autonomía municipal y la educación primaria y son titulares originarias de sus recursos naturales (arts. 5, 121, 123 y 124 de la CN) (Ábalos, 2015: 2/3). El sistema cuenta con un órgano jurisdiccional, la Corte Suprema de Justicia, encargado de salvaguardar la Constitución federal y resolver y dirimir conflictos entre la nación y las provincias (arts. 108, 116 y 127 de la CN), como también facultades para el Congreso de la Nación para resolver cuestiones y diferendos limítrofes territoriales entre las provincias (art. 75 inciso 15 de la CN).
En materia competencial las provincias conservan todos los poderes no delegados a la nación (art. 121 de la CN), y en ese sentido las provincias tienen poderes conservados e ilimitados (Hernández, 2008: 78; 2009: 60; 2018: 113) a la vez que el sistema se equilibra mediante el reconocimiento al Gobierno federal de competencias para poner en ejecución las atribuciones que le han sido delegadas, los denominados poderes implícitos (art. 75 inc. 32), pero son poderes limitados (Hernández, 2008: 78; 2018: 113) aunque supremos en su ámbito (Ábalos, 2021: 3). De este modo, aparecen competencias expresas e inherentes al Gobierno de la nación como son el sostenimiento del culto, la intervención federal, el estado de sitio, el fomento de la inmigración, la navegación de ríos interiores, la legislación sobre establecimientos de utilidad nacional, la organización de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, la nacionalización de ciudadanos, el comercio extranjero, la fijación de límites provinciales, la defensa por ataques exteriores, los tratados con potencias extranjeras, las atribuciones sobre los recursos del Tesoro Nacional, las aduanas, los empréstitos, el pago de la deuda, los subsidios a las provincias, la emisión de moneda y las ya mencionadas competencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Son competencias inherentes a las provincias las de darse sus propias instituciones y regirse por ellas comprendidas en las facultades para dictar su propia Constitución, la autonomía municipal, la elección de sus autoridades, la cesión de territorio para sede de las autoridades nacionales o constituir nuevas provincias, requerir intervención del Gobierno federal, promover el desarrollo económico, suscribir tratados parciales, solicitar subsidios del Tesoro Nacional, ser sujetos de la coparticipación impositiva, la capacidad de regionalizarse y suscribir tratados con potencias extranjeras, el dominio originario de sus recursos naturales (art. 123 CN) y ejercer todas aquellas competencias no enumeradas en la CN como delegadas en el Gobierno federal.
El reparto de competencias es más complejo en el ámbito de las competencias concurrentes —ampliado con la reforma constitucional de 1994 (Ábalos, 2015: 6)— en las que existe identidad de fines sobre una misma materia, pero con diferentes ámbitos de actuación (Rosatti, 2017: 587-588). Es así que puede hablarse de una pluralidad sustantiva, integral e indistinta en la que el nivel nacional y el nivel provincial regulan sustantivamente una materia propia sin interferencia, pero la nación regula excepcionalmente cuando se produce interjurisdiccionalidad, como sucede con la promoción de la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos (arts. 125, 75 inc. 18 de la CN). Aparece también una pluralidad sustantiva-adjetiva en cuanto corresponde a la nación dictar los códigos «de fondo» como el Civil, Comercial, Penal, Minería, del Trabajo y la Seguridad Social (art. 75 inc. 12 de la CN), y a las provincias los códigos procesales para el ejercicio de los derechos en sede judicial (art. 121 de la CN). Puede suscitarse, asimismo, una pluralidad sustantiva jerárquica supletoria en virtud de la cual, si la nación no dicta los códigos «de fondo», las provincias pueden legislar hasta que el Congreso de la Nación lo haga. Con la reforma de 1994 aparece una pluralidad complementaria jerárquica sustantiva en la materia ambiental (competencia local o nacional propia antes de la reforma a la CN) en virtud de la cual la nación dicta los presupuestos mínimos y las provincias las leyes complementarias (art. 41 de la CN), o en materia educativa, en la que la nación dicta las leyes de base y las provincias las leyes complementarias (art. 75 inciso 19 de la CN) (Rosatti, 2004: 101-102). Surge de la CN también una concurrencia concertada en la emisión de la ley convenio entre la nación y las provincias para determinar el régimen de coparticipación impositiva (art. 75 inc. 2 de la CN) y, finalmente, una concurrencia compartida en la que la nación y las provincias actúan en función global para la cesión del territorio para el funcionamiento de la capital del país o para la creación de nuevas provincias, para lo que se requiere no solo una ley del Congreso, sino el consentimiento provincial expresado en leyes de la legislatura provincial respectiva (arts. 3 y 13 de la CN) (Esaín, 2020: 57).
Para completar este breve panorama del federalismo argentino es preciso resaltar que las competencias reconocidas al Gobierno federal son garantías constitucionales que aseguran a las provincias su existencia, indestructibilidad, integridad territorial e igualdad entre ellas. Estas garantías deben ser mantenidas por los tres órganos supremos del Estado federal (Linares Quintana, 1987: 804). Con ello, el régimen constitucional argentino impone mecanismos superadores de las confrontaciones propias de las autonomías gubernativas que implica la coexistencia de dos sistemas estaduales —el federal y los diversos estamentos provinciales— en un mismo territorio. Las relaciones entre los sujetos del sistema federal están regidas por los principios de unidad buscada a través de la diversidad regional, provincial o local, la participación y la autonomía (Ábalos, 2015: 2), solidaridad y lealtad federal; rige asimismo el principio de igualdad político-jurídica de las provincias.
Las tensiones inherentes al sistema federal pueden producir conflictos entre las diferentes provincias que integran y deben ser resueltos concertada y armónicamente en forma pacífica y razonable. Estos conflictos han alcanzado un particular nivel de complejidad que desafía al sistema federal en la materia ambiental, como es el caso de las cuencas hídricas compartidas entre varias provincias. En la sentencia dictada en la causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/uso de aguas del 1 de diciembre de 2017 (Fallos 340:1711), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, además de resaltar la necesidad de la colaboración entre los estados para alcanzar fines comunes y que en esa colaboración debe regir el principio de lealtad federal (Bidart Campos, 2007: 695) —que no es otro que el de buena fe—, adquieren importancia dos aspectos constitucionales que la Corte intenta conjugar: por un lado, la territorialidad ambiental característica de la cuenca de río, con la territorialidad federal que «expresa una decisión predominantemente histórica y cultural». Admite el Tribunal que ello no es una tarea «natural» sino «cultural» porque, de otro modo, se obligaría a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre.
Una vía para evitar y resolver los conflictos entre las provincias en el ejercicio de las competencias propias son los tratados y acuerdos federales previstos por los arts. 125 y 126 de la CN (Díaz Ricci, 2009: 452). Estos permiten a los estados provinciales actuar en ejercicio de su autonomía sobre competencias no delegadas en el Estado federal y solucionar pacíficamente sus desacuerdos a través de estas vías convencionales.
Cuando las provincias no pueden arribar a acuerdos para solucionar sus diferencias, es necesario prever el supuesto en que surjan hostilidades entre ellas y el órgano al que deben recurrir para resolver sus conflictos. El sistema federal de reparto territorial del poder y la consiguiente autonomía de los estados miembros suponen la existencia de un órgano federal que dirima los conflictos entre dichos estados. En efecto, la autonomía originaria de las provincias no puede ser fuente de conflictos jurídicamente insolubles ni obstaculizar la concreción de la unión nacional y de la paz interior, objetivos de la CN que están fijados en el preámbulo (Badeni, 1999: 90). Este mecanismo, con excepción de los conflictos sobre límites a los que me referiré también en este trabajo, está previsto en el art. 127 y supone la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El artículo está redactado del siguiente modo: «Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir».
Como se señaló, una característica del federalismo es que cada provincia tiene su ámbito de competencia reservado, no solo frente a las interferencias del Estado federal, sino también frente a las de las otras provincias. En el ejercicio de esas competencias reservadas se pueden producir conflictos para los cuales la CN ha previsto un peculiar sistema de solución, hoy vigente en el art. 127, y que está situado en la segunda parte, título segundo —«Gobiernos de provincia»—, y no en el dedicado al Poder Judicial, no obstante que se refiere a una competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuya regulación se efectúa en la segunda parte, título primero, sección tercera (arts. 116 a 119).
La incapacidad de las provincias de resolver sus conflictos concertadamente no justifica la confrontación fáctica, denominada por la CN como «hostilidades de hecho», por ello el texto constitucional establece dos deberes: uno, en cabeza del Gobierno federal, para impedirlas o reprimirlas; otro, el deber de las provincias de tramitar sus «quejas» ante la Corte Suprema de Justicia Federal. Es aquí donde adquiere relevancia el art. 127 de la CN, porque atribuye a la Corte la potestad de actuar para que las provincias puedan alcanzar una solución de sus desacuerdos cuando estos adquieren relevancia política (Badeni, 1999: 90).
El actual art. 127 presenta la misma redacción que tenía el art. 106 de la CN de 1853, luego art. 109 con la reforma de 1860.
El viejo art. 106 reconoce su origen en los enfrentamientos entre las provincias que debían necesariamente terminar con la adopción de un nuevo modelo derivado del fortalecimiento de la solidaridad y del reconocimiento de un ordenamiento jurídico común, lo que conducía a la ilicitud de los actos de hostilidad de hecho (Barrera Buteler, 1996: 273-274).
Acerca del origen del precepto, el voto en disidencia del ministro Carlos S. Fayt en la causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos, Sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos 310:2478), agregó que el sistema previsto por la CN para «ajustar, fenecer, componer» controversias entre provincias, asegurando así la paz interior, tiene origen en el derecho constitucional latinoamericano y no se halla en la Constitución de los Estados Unidos, sino que la toma Alberdi «de la Constitución de Mora Granade (sic) y el constituyente argentino adopta la norma por él propuesta con leve variante en un término».
Por su parte, señala Ekmekdjian (2016: 620) que la fuente de este artículo es el 106 del proyecto de Alberdi, que fue incorporado a la segunda edición de su obra. Sin embargo, el proyecto alberdiano no incluye la disposición relativa a competencia de la Corte Suprema de Justicia para dirimir las quejas en el caso de conflictos entre provincias, sino que fue incorporado por los constituyentes de 1853.
El art. 127 está vinculado a tres objetivos del preámbulo de la CN: el de contribuir a la unión nacional desestimando el derecho a la secesión; el de consolidar la paz interior precariamente obtenida después de la batalla de Caseros que posibilitó la organización nacional, aunque con la ausencia de la provincia de Buenos Aires; y el de proveer a la defensa común, es decir, otorgar a las autoridades constituidas el monopolio de la fuerza legal para desarmar los ejércitos locales o guardias nacionales (Gelli, 2013: 622; Altavilla, 2009: 121). En tal sentido, comentando el art. 109, antecedente del 127 en su redacción actual, señalaba Néstor Sagües (1993: 555) que la norma debía conectarse con el antiguo art. 67 inc. 24, según el cual correspondía al Congreso:
Autorizar la reunión de las milicias de todas las provincias o parte de ellas, cuando lo exija la ejecución de las leyes de la Nación y sea necesario contener las insurrecciones o repeler las invasiones. Disponer la organización, armamento y disciplina de dichas milicias, y la administración y gobierno de la parte de ellas que estuviese empleada en servicio de la Nación, dejando a las provincias el nombramiento de sus correspondientes jefes y oficiales, y el cuidado de establecer en su respectiva milicia la disciplina prescripta por el Congreso.
Esta disposición ha sido suprimida por la reforma constitucional de 1994 entre las atribuciones del Congreso previstas por el actual art. 75. Las milicias eran los resabios de los antiguos ejércitos provinciales, existentes antes de la organización nacional e incluso hasta un largo tiempo posterior a ella, que protagonizaron las guerras civiles que asolaron a nuestro país por más de treinta años.
Esta actuación de la Corte como instancia dirimente de los conflictos entre provincias que reconoce su origen en las guerras interprovinciales que precedieron a la unión nacional fue también señalada por Joaquín V. González (González y Quiroga Lavié, 2001: 577) resaltando el propósito pacificador y democrático de la disposición.
La pervivencia del artículo fue puesta en tela de juicio por alguna doctrina concomitante con la reforma constitucional de 1994. Así, Ekmekdjian (2016: 619; Sabsay y Onaindia, 1994: 374) señaló que el art. 109 tenía sentido en la época en que se sancionó la CN debido a que la unión nacional no estaba afianzada y todavía hubo atisbos de escaramuzas militares entre varias provincias protagonizadas por caudillos. Al desaparecer estas milicias y centrado el monopolio de las fuerzas armadas en el Gobierno federal, en la opinión citada, el artículo perdió actualidad porque las luchas entre provincias desaparecieron, salvo algún episodio esporádico de amenazas de choques entre fuerzas policiales de provincias limítrofes, que no pasaron de tales.
No obstante, es necesario señalar que, aunque las facultades de «sofocar y reprimir» del Gobierno federal no han sido necesarias desde fines del siglo xix porque los supuestos de hostilidades entre provincias no llegaron a configurar más que aislados episodios de policías en materia de límites, la Corte ha invocado el artículo en cuestión para justificar su intervención en reclamos entre provincias. Refirió a él en la causa Gobernador de la Prov. de Mendoza v. Prov. de San Juan, Sentencia del 15 de junio de 1932 (Fallos 165:83), planteada por Mendoza por la detención de sus funcionarios que desempeñaban una comisión de control de la Dirección de Rentas; más tarde, en la citada Sentencia La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos, del 3 de diciembre de 1987 (Fallos 310:2478), frente al reclamo de La Pampa por los usos que realizaba Mendoza sobre el río Atuel mientras que esta provincia sostenía que el río no era de carácter interprovincial. Luego de varios años, volvió a abrir su competencia a la luz de este artículo en Provincia de Buenos Aires vs Provincia de Santa Fe s/sumarísimo - derivación de aguas, Sentencia del 13 de julio de 2000 (Fallos 323:1877), referida a una medida cautelar que intentaba precautoriamente evitar daños mientras se resolvía la cuestión principal respecto a la derivación de aguas a través de un canal de desagüe construido por la provincia de Santa Fe que provocaba escurrimientos en la zona del noroeste bonaerense, y la Sentencia del 3 de diciembre de 2019 (Fallos 342:2139), en la que declaró que el objeto del proceso se encontraba agotado. Comenzó a utilizarla luego para adentrarse en conflictos sobre uso de recursos naturales de dominio originario de las provincias en Provincia de Catamarca vs Provincia de Salta s/ordinario, Sentencia del 5 de mayo de 2009 (Fallos 332:989), en la que la provincia de Catamarca planteaba que la demandada provincia de Salta efectuaba actos de disposición de recursos naturales mineros que se encontraban dentro de los límites de la demandante. Más recientemente y con fundamento en la protección ambiental, en La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/uso de aguas, en la que la provincia de La Pampa demandó a la provincia de Mendoza sosteniendo que esta última incumplía la obligación de negociar y celebrar de buena fe los convenios para regular los usos del río Atuel y solicitó que se declare la presencia de daño ambiental por la desertización del noroeste pampeano, sentencias del 25 de abril de 2017 (Fallos 340:535) y del 1 de diciembre de 2017 (Fallos 340:1711).
Particularmente, en este último pronunciamiento la Corte señaló:
Una lectura dinámica del texto constitucional exige interpretar que el contenido conceptual que corresponde atribuir al término «guerra» de la fórmula utilizada por el artículo 127 de la Norma Fundamental, debe ser interpretado no solo limitado a situaciones bélicas propiamente dichas, sino a conflictos como el presente en los que la persistencia temporal y tensión del vínculo federativo no ha sido superada por la interacción de los respectivos estados locales.
En la sentencia dictada en la causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/uso de aguas del 1 de diciembre de 2017 (Fallos 340:1711), la Corte Suprema de Justicia de la Nación destaca que en el sistema federal que sustenta nuestra CN la atribución de competencias entre las provincias y la nación originalmente dispuesta plantea dificultades: los nuevos desafíos que propone la realidad hacen que muchas veces la interpretación de los títulos constitucionales sea compleja porque requiere extenderlos a supuestos no previstos.
Esta consideración de la Corte propone lo que podría configurar una mutación constitucional por la vía de interpretación jurisdiccional (Díaz Ricci, 2004:77) toda vez que una norma prevista para superar los conflictos internos violentos derivados de las guerras entre caudillos y la pervivencia de milicias provinciales luego de la sanción de la CN de 1853 como pacto federal es más tarde utilizada por el Tribunal para resolver discrepancias interjurisdiccionales producidas por el ejercicio de competencias provinciales propias.
La Corte efectúa en este sentido una «operación hermenéutica que transmuta el contenido semántico de la norma constitucional escrita» (Rollnert Liern, 2014: 138), cambiando el sentido del texto. Lo que resulta sorprendente es que, habiendo ya resaltado la Corte en la sentencia de 1987 la necesidad de esta operación interpretativa, el reformador de 1994 no se haya hecho eco de ella para modular el texto del hoy art. 127 que permaneció inalterado en la CN reformada de 1994 modificándose únicamente su numeración.
Señala la doctrina (Quiroga Lavié et al., 2009: 1260-1261) que, para la apertura de esta jurisdicción, si una provincia encuentra que le asiste razón en relación con una situación o actos en que se encuentre comprometida otra, podrá invocar la jurisdicción que le otorga el art. 127. Es esta la orientación seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En efecto, el mecanismo ha sido definido por el propio Tribunal como una función «dirimente». Sus características fueron desarrolladas en el fallo del 3 de diciembre de 1987 en la causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos (Fallos 310:2478), tanto por el voto de la mayoría suscrito por los jueces José Severo Caballero, Augusto César Belluscio, Enrique Santiago Petracchi y Jorge Antonio Bacqué, como en la disidencia del juez Carlos S. Fayt. Es preciso aclarar que este no era un conflicto ambiental, sino que perseguía la determinación del carácter interprovincial del río Atuel y la modificación de los usos consuntivos que realizaba la provincia de Mendoza sobre el curso de agua, fijándose un caudal mínimo para la provincia de La Pampa.
La mayoría señaló que
los conflictos interestatales en el marco de un sistema federal asumen, cuando surten la competencia originaria de la Corte en el marco del art. 109 de la Constitución, un carácter diverso al de otros casos en que participan las provincias y cuyo conocimiento también corresponde de manera originaria al Tribunal. No se trata de una «causa civil» en el concepto desarrollado por las leyes reglamentarias de esa competencia, por ejemplo la ley 48 o el decreto‑ley 1285/58, y tal como la concibió la jurisprudencia de esta Corte, ni de una controversia de las que ordinariamente resuelven los jueces y cuya decisión les compete por el art. 100 de la Constitución Nacional; la competencia originaria en estos casos requiere tan solo un conflicto entre diferentes provincias producido como consecuencia del ejercicio de los poderes no delegados que son el resultado del reconocimiento de su autonomía. Estas cuestiones, de naturaleza muchas veces compleja, concernientes a las relaciones políticas entre los estados (Fallos: 166:358, dictamen del Procurador General, Dr. Horacio R. Larreta), requieren para su solución que se otorguen al Tribunal amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio. Que, en principio, será el derecho constitucional nacional o comparado y, eventualmente, si su aplicación analógica es posible, lo que la Corte norteamericana denomina «common law federal» y el derecho internacional público tal como lo admiten las dos partes de esta contienda.
En su voto, el vocal Carlos S. Fayt, sin disentir con los considerandos precedentes, distinguió la tarea de «dirimir» de la de «juzgar». Expresó que juzgar es «deliberar, quien tiene autoridad para ello acerca de la culpabilidad de alguno o de la razón que le asiste en cualquier asunto, y sentenciar lo procedente»; dirimir es «ajustar, fenecer, componer una controversia», según las definiciones del Diccionario de la Real Academia.
Más tarde, en la citada causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/uso de aguas suscitada entre las dos provincias por daño ambiental ocasionado a la provincia de La Pampa por el uso del río Atuel que hace la provincia de Mendoza, por Sentencia del 25 de abril de 2017 (Fallos 340:535), la Corte destacó que se trata de una atribución al Supremo Tribunal de raigambre constitucional, de naturaleza restrictiva y no susceptible de ser ampliada ni limitada por normas legales.
En la misma causa, en Sentencia del 1 de diciembre de 2017 (Fallos 340:535), el voto de la mayoría suscrito por los jueces Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan C. Maqueda y Horacio Rosatti, luego de mencionar que se trata de una competencia de la Corte que tiene una naturaleza diferente de la jurisdiccional, delimitó sus características:
a)se trata de una función de naturaleza prudencial;
b)el Tribunal debe ejercer las potestades necesarias para arribar a la resolución del conflicto, dado que «tan enfática como la prohibición de las provincias de declarar o hacer la guerra a otra, es el establecimiento de su remedio y substituto» (Fallos: 310:2478, voto del juez Fayt, considerando 3º), lo que implica reconocer al órgano «amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio» (Fallos: 310:2478, considerando 69) y modular la estructura procesal de su ejercicio, de acuerdo a las particulares características de la situación concernida;
c)la discrecionalidad propia de la naturaleza prudencial de esta competencia dirimente no debe conducir a la arbitrariedad, pues su ejercicio se orienta a los fines constitucionales de «constituir la unión nacional, asegurar la paz interior y promover el bienestar general» y se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional, en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado; solución del conflicto de modo gradual; criterio que resulta especialmente aplicable al caso por tratarse de una cuestión ambiental, regida por el principio de progresividad (Fallos: 329:2316, punto V);
d)el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual; criterio que resulta especialmente aplicable al caso por tratarse de una cuestión ambiental, regida por el principio de progresividad (Fallos: 329:2316, punto V);
e)las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme al criterio de «buena fe», siendo, este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento.
El voto en disidencia en la misma sentencia del juez Rosenkrantz, sin discrepar de los puntos precedentes, agrega que comprende atribuciones de carácter conciliatorio en virtud de las cuales la Corte cuenta con amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio.
La diferencia entre la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para entender en las demandas de una provincia contra otra conforme al art. 117 y la jurisdicción dirimente emergente del art. 127 no es sencilla.
El art. 117 establece que la Corte ejercerá su jurisdicción de forma originaria y exclusiva en todos los asuntos en que una provincia sea parte.
Una primera distinción es sistemática: el art. 117 se encuentra entre las atribuciones del Poder Judicial, mientras que el art. 127 está ubicado en el título correspondiente a los Gobiernos de provincia. Pero la distinta ubicación no es suficiente para explicar la diferencia entre uno y otro tipo de función asignada a la Corte Suprema de Justicia.
Para intentar detectar estas diferencias, se pondrá el acento en los conflictos ambientales, porque es sobre esta materia sobre la que la Corte ha abierto la jurisdicción dirimente en los últimos quince años.
La Corte abre su jurisdicción originaria conforme al art. 117 en los casos en que una provincia sea parte y lo hace como tribunal con jurisdicción plena exclusivamente, pudiendo examinar los hechos, la prueba y resolver sobre el derecho aplicable. Requiere la existencia de una «causa civil». Este supuesto se encuentra receptado en la Ley N.º 48 (B. O. 25/08/1863) y reglamentado por el art. 24 del Decreto-ley N.º 1285/58 (B. O. 4/02/1958 y modificatorias) en virtud del cual quedan comprendidas: las causas que versan entre dos o más provincias, o una provincia y el Estado nacional; las causas civiles que versen entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra, o ciudadanos o súbditos extranjeros; y las que versen entre una provincia y un Estado extranjero.
Por conflictos entre dos provincias en materia ambiental y más recientemente, en lo que aquí interesa, el Tribunal abrió su competencia originaria en La Pampa, Provincia de c/ San Juan, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ amparo ambiental, en Sentencia del 27 de mayo de 2021 (Fallos 344:1235), en la que la actora es una provincia y las demandadas son otra provincia y la nación, por la construcción de una represa reclamando la realización de estudio de impacto ambiental y audiencia pública. En este caso invocó el art. 117.
Pareciera que la jurisdicción originaria «judicial» de la Corte correspondiente al art. 117 se abre cuando los conflictos involucran a dos provincias entre sí y además a otros sujetos de la relación federal como el Estado nacional.
Ahora bien, qué sucede cuando la demanda es únicamente entre dos provincias, ya que la causa puede tramitar originariamente ante el Supremo Tribunal conforme al art. 117 o por la vía de la jurisdicción dirimente del 127.
Conforme a lo expuesto en párrafos anteriores, una primera característica es que la jurisdicción originaria dirimente del art. 127 se abre ante conflictos entre dos provincias cuando estos no incluyen al Estado nacional ni a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pese a ser sujetos de la relación federal —ello sin perjuicio de las particularidades en las que la Corte ha citado al Gobierno nacional como tercero en la jurisdicción dirimente—.
Una segunda característica es que refiere al ejercicio de facultades reservadas y no concurrentes, ya que las causas que tramitan o han tramitado ante la jurisdicción dirimente refieren al uso que cada provincia da a los recursos naturales sobre los que tiene el dominio originario conforme al art. 124 último párrafo, particularmente sobre los recursos hídricos.
Ahora bien, la doctrina no es uniforme acerca de que exista una diferencia real entre la jurisdicción «judicial» del art. 117 y la jurisdicción dirimente del art. 127.
Señalaba Néstor Sagües (1993: 525) antes de la reforma de 1994 que, en principio, toda diferencia de criterios es encausable procesalmente por los trámites en vigor ante la instancia originaria de la Corte prevista por los arts. 100 y 101 (hoy 116 y 117). Ejemplificaba que los problemas patrimoniales o de aprovechamiento de ríos comunes o interprovinciales, de traba en la circulación de bienes o personas, e incluso hechos de hostigamiento tenían solución en los procesos declarativos o de condena existentes, donde también se pueden dictar medidas cautelares, todo ello sin perjuicio de los remedios de la intervención federal o el uso de la fuerza pública por el Estado federal. Tampoco es obstáculo para el planteo de una «causa» la aplicación del derecho de gentes en lugar de las disposiciones de la legislación civil nacional.
Sostenía también el autor (Sagües, 1993: 557) que la jurisdicción peculiar de la Corte prevista por el art. 109 (actual art. 127) correspondía a reclamos provenientes no de actos antijurídicos de una provincia contra otra, porque estos tramitarían por los procesos ordinarios, sino de actos contrarios a la cortesía interprovincial o de diferencias políticas como programas de acción realizados por una provincia que, aunque no sean ilegales, pueden perjudicar a otra. Afirmaba que, en tales supuestos, la queja no tendría por meta la aplicación de un precepto jurídico, sino la modificación de programas de gobierno, de actos opuestos a la convivencia interprovincial o de actitudes estimadas inconvenientes.
Continúa diciendo el autor (Sagües, 2017: 524), luego de la reforma de 1994, que esta forma de intervención de la Corte es sustitutiva de otras vías como la negociación y el acuerdo y que no configura una causa civil en el sentido judicial del vocablo porque refiere a las relaciones políticas provinciales en las que la Corte tiene amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio. Altavilla (2009: 125) coincide con el autor citado en que excluye esta actuación de la que corresponde a la Corte conforme al art. 117 de la CN.
Para Ekmekdjian (2016: 621) el texto del art. 127 confiere competencia a la Corte en asuntos que podrían denominarse como «cuestiones políticas no justiciables», es decir, «no necesariamente conflictos judiciales en los cuales deba aplicarse el derecho, sino de cualquier conflicto interprovincial que, de otra forma, no tendría solución pacífica».
Señala Risso (2010: 618) que la actuación de la Corte prevista por el art. 127, si bien pertenece a la competencia originaria de la Corte, no corresponde al art. 117, pues este nada dice al respecto.
Para Quiroga Lavié et al. (2009: 1260), la jurisdicción «dirimente» es un supuesto especial de competencia originaria y exclusiva —Bidart Campos (1998: 447) en el mismo sentido— creada en sustitución de la guerra entre provincias y por ello está ubicada dentro del título de los Gobiernos de provincia y no en la sección del Poder Judicial de la nación. Se denomina «dirimente» porque la Corte actúa más como árbitro que como juez en conflictos que de otra manera deberían considerarse como políticos. Por ello se distingue de la competencia originaria del art. 117 de la CN, aunque en ambas interviene el Tribunal en única instancia. Señala también que en estos casos no es preciso que exista un conflicto entre las provincias regulado por el derecho, sino que basta que haya quejas de una contra otra o recíprocos reclamos en virtud de los cuales, si una provincia encuentra que le asiste razón en relación con una situación o actos en que se encuentre comprometida otra, podrá invocar la jurisdicción que le otorga el art. 127.
En el mismo sentido, Altavilla (2009: 127) expresa que se trata de una función no judicial porque no hay causa civil ni controversia de las que ordinariamente resuelven los jueces y que opera como una garantía de paz entre sujetos de derecho público integrantes de una federación.
Para Sabsay y Onaindia (1994:374) la potestad originaria y exclusiva de la Corte para entender en los conflictos que se susciten entre provincias es una reiteración de lo ordenado en el art. 117 y significa que la Corte es el único órgano judicial habilitado para dirimir tales contiendas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en algunos casos ha invocado conjuntamente los arts. 117 y 127 para justificar su competencia para entender en conflictos entre provincias. Así, en la causa Provincia de Buenos Aires vs Provincia de Santa Fe s/sumarísimo - derivación de aguas, Sentencia del 13 de julio de 2000 (Fallos 323:1877), dispuso que correspondía su intervención originaria —en el caso de índole cautelar— conforme al art. 117 y 127 de la CN,
pues se ha suscitado un conflicto entre dos estados provinciales que genera una real controversia entre ellos, extremo que coloca al Tribunal ante un caso que requiere de su intervención en la medida en que puede existir un derecho amenazado o lesionado y el pronunciamiento que se pide es susceptible de prevenirlo o, en su caso, repararlo. La necesidad de dirimir la situación denunciada, y dado que ninguna de las provincias podría erigirse en juez de su propia causa, determina que esta Corte Suprema de Justicia de la Nación sea la que deba llevar adelante los procedimientos pertinentes a ese fin.
Añadió que
el delicado equilibrio del sistema federalista, que asegura la armonía y el respeto recíproco de los estados provinciales —y la de estos con el poder central— requiere que, como medio de garantizar la paz interior, la Corte Suprema intervenga para resolver las querellas entre estos organismos autónomos partes del cuerpo de la Nación, mediante el adecuado mecanismo previsto en el artículo 127 de la Constitución Nacional. Estas cuestiones, de naturaleza muchas veces compleja, concernientes a las relaciones entre las provincias (Fallos 166:368), requieren una solución inmediata —aunque contingente— de los problemas planteados que contemple la situación de los dos estados ante la reconocida emergencia hídrica que soportan, más que a la satisfacción de sus pretensiones primarias, extremo que exige de una experta administración más que de una decisión que se base en reglas procesales demasiado estrictas.
En la causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/uso de aguas, por Sentencia del 25 de abril de 2017 (Fallos 340:535), la Corte rechazó la excepción de incompetencia planteada por la provincia de Mendoza invocando únicamente el art. 127 de la CN, destacando que se trata de una atribución al Supremo Tribunal de raigambre constitucional, de naturaleza restrictiva y no susceptible de ser ampliada ni limitada por normas legales. En la Sentencia del 1 de diciembre de 2017 (Fallos 310:2478) dictada en la misma causa, en su voto en disidencia, el juez Rosenkrantz agregó que la intervención de la Corte en la controversia «responde tanto a la existencia de una causa o asunto en los términos de los arts. 116 y 117 de la CN, cuanto a la presentación de una queja de la provincia de La Pampa de acuerdo con lo dispuesto en el art. 127 de la Constitución». Añadió:
[…] el Tribunal hace uso de las facultades conciliatorias propias de la jurisdicción dirimente (artículo 127 de la Constitución). Todo ello, sin perjuicio de que en una etapa ulterior de estas actuaciones pueda resultar procedente ejercer la jurisdicción propiamente judicial en el marco de los artículos 116 y 117 de la Constitución.
En la causa La Pampa, Provincia de s/demanda art. 127 de la Constitución Nacional, en Sentencia del 27 de febrero de 2018, la Corte rechaza la pretensión de La Pampa para que el Tribunal, frente al laudo arbitral del presidente de la nación dictado con motivo de la obra Portezuelo del Viento, sobre la que no hubo acuerdo entre todos los gobernadores de las provincias integrantes del Comité Interjurisdiccional del Río Colorado (COIRCO), ordene la remisión del expediente administrativo que dio lugar al mencionado laudo, a fin de que «se dirima la cuestión en debate en pos del federalismo nacional». En este caso el fundamento del rechazo fue que no se estaba frente a una «causa o queja que, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 117 y 127 de la CN, deba ser juzgada o dirimida por este Tribunal».
En la causa Buenos Aires, Provincia de vs La Pampa, Provincia de s/ordinario, en Sentencia del 30 de mayo de 2017, la Corte expresa que la causa corresponde a la competencia originaria de la Corte conforme los arts. 117 y 127 de la CN. En Río Negro, Provincia de vs La Pampa, Provincia de s/ordinario, en sentencia de igual fecha, la Corte consideró que la cuestión era análoga a la referida precedentemente y correspondía a la jurisdicción originaria prevista en el art. 117, debiendo sustanciarse por el proceso ordinario. Ambos juicios refieren a un problema de usos del río Curacó en una cuenca interprovincial.
De los fallos reseñados, es posible advertir que la Corte, tanto en los votos de las mayorías de sus integrantes como en las disidencias, no siempre ha distinguido con claridad una u otra actuación. No obstante, la jurisdicción dirimente ejercida bajo el paraguas del art. 127 parece tener un contenido más político que jurídico, sin perjuicio de lo cual, como señala el referido voto del vocal Rosenkrantz, es una jurisdicción que puede mutar hacia lo jurídico cuando las partes no logren arribar a acuerdos para resolver la controversia y sea necesario que la Corte diga el derecho aplicable. Esta parece ser la orientación que está tomando la causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/uso de aguas, porque por Sentencia del 17 de julio de 2020 (Fallos 343:608), ante la falta de acuerdo entre las provincias, el Tribunal fijó un caudal mínimo que debe asegurar la provincia de Mendoza a la provincia de La Pampa.
Más recientemente, el juez Rosatti en su voto disidente en la causa Provincia de Buenos Aires vs Provincia de Santa Fe s/sumarísimo - derivación de aguas, Sentencia del 3 de diciembre de 2019 (Fallos 323:1877), intentó aclarar este punto cuando expresó que «la denominada jurisdicción dirimente no se refiere exactamente a una causa civil, en el sentido contencioso con que esa expresión es utilizada en las leyes 27 y 48 —reglamentarias de los artículos 116 y 117 de la Constitución— […] [sino que] debe existir cuanto menos un conflicto entre diferentes provincias».
Pese a la imprecisión de algunos de los precedentes jurisprudenciales reseñados, es posible advertir que para la Corte la función jurisdiccional de resolución de controversias en causas judiciales planteadas entre provincias es de naturaleza diferente a la dirimente en la que sus facultades son de índole conciliatoria o mediadora, con amplias facultades en materia procedimental, y cabe la posibilidad de que, en caso de no lograr una composición de intereses entre las provincias en disputa, derive en una función jurisdiccional en la que el Tribunal sea el que declare el derecho aplicable y resuelva la controversia.
También se observa que la Corte ha intensificado el ejercicio de esta competencia dirimente cuando se trata de cuestiones vinculadas a la materia ambiental, particularmente las referidas a la gestión de cuencas hídricas que comprenden varias provincias y que ha puesto el acento durante el trámite de los procesos en la actuación de los comités de cuenca interprovinciales como ámbitos para que las provincias alcancen soluciones concertadas. Esta orientación de la Corte parece ser no solo una cuestión jurídica, sino política, puesta de manifiesto en su intervención cada vez más intensa en las diferentes causas entabladas por particulares contra los estados provinciales y nacional, y en la creación por medio de la Acordada 8/2015 de la Secretaría de Juicios Ambientales en su ámbito, asignándole la tramitación de todas aquellas causas cuyo contenido verse sobre cuestiones ambientales, cualquiera que sea la materia y el estado en que se encuentren.
Cabe señalar que, aunque se ha dicho que la solución que aporta el actual art. 127 CN ha sido por décadas un eficaz instrumento para resolver en los Estados Unidos uno de los conflictos interestaduales más frecuentes, la utilización de sus aguas compartidas (Connecticut v. Massachusetts - 282 U. S. 660 —1931— y New Jersey v. New York - 283 U. S. 336 —1931—) (Cenicacelaya, 2014: 144), y la Corte invocó dichos precedentes en la Sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos 310:2748), la Constitución norteamericana no contiene un dispositivo similar al mencionado art. 127 de nuestra carta magna. No obstante ello, y según los antecedentes citados por la sentencia de nuestra Corte, la Corte norteamericana consideró que la jurisdicción y el procedimiento ante este tipo de controversias son diferentes a los de demandas entre particulares; que nace de la propia génesis de la creación de los poderes que la CN confirió a la Corte como sustituto para el arreglo diplomático de las controversias entre entes soberanos y una posible respuesta al uso de la fuerza que se encuentra abolida del sistema. También destacó el Supremo Tribunal norteamericano que estas disputas podían ser resueltas aplicando la ley federal, la ley local y la ley internacional, según lo requieran las circunstancias del caso. Cabe preguntarse frente a fallos como el de 1987, que contiene abundantes citas de jurisprudencia norteamericana —que, como se dijo, no contiene una disposición similar a la de la CN—, si realmente la jurisdicción dirimente del 127 es diferente a la jurisdicción sobre «causas civiles» prevista en el art. 117.
Más aún, esta diferencia procedimental que intenta diseñar la Corte se desdibuja también en el fallo del año 1987 en el voto disidente de vocal Fayt que dispone cuál es el caudal hídrico mínimo que debía asegurar la provincia de Mendoza a la provincia de La Pampa, de lo que se sigue que en el voto disidente, luego de marcar las peculiaridades de la jurisdicción dirimente, se pronuncia diciendo el derecho y no como ámbito en el cual las provincias son las que arriban a una solución del conflicto. Más recientemente, este vuelco hacia lo judicial queda de manifiesto en la causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/uso de aguas, porque por Sentencia del 17 de julio de 2020 (Fallos 343:608), ante la falta de acuerdo entre las provincias, en la parte dispositiva suscrita de modo unánime, fijó un caudal mínimo que debe asegurar la provincia de Mendoza a la provincia de La Pampa, como ya se señaló.
El instituto no puede ser confundido con el arbitraje internacional. Para ello resulta útil recordar que, como agregó Carlos S. Fayt en su disidencia en la Sentencia de 3 de diciembre de 1987 (Fallos 310:2748), la competencia de la Corte nace
de la sola existencia de la queja que se le somete. No requiere, para su pleno ejercicio de la conformidad de las partes, ni estas pueden limitarla ni encausarla, del modo que se conviene y delimita los poderes de un árbitro. Esto, porque en tanto la Nación Argentina ha acordado para su gobierno la forma federal, los estados provinciales concurrentes a los pactos preexistentes y los representantes del pueblo de la Nación que han decretado la Constitución Nacional han establecido una unión indisoluble.
El arbitraje internacional, en cambio,
presupone consentimiento de las entidades que a él se someten, al paso que en el sistema de la Constitución, el arbitraje está impuesto a las provincias. Se diría, quizá, que lo está por propia voluntad, por el llamado pacto de las entidades provinciales, y en suma, como un acto emanado de la soberanía del pueblo de la Nación, expresado por sus representantes, según declaración expresa del Preámbulo.
El procedimiento aplicable para el ejercicio de la jurisdicción dirimente es de creación pretoriana.
En primer lugar, para habilitar la intervención de la Corte debe existir una «queja» o «reclamación» de una provincia contra otra, según señaló en la causa Viozzi, Atilio Pedro, Sentencia del 4 de diciembre de 1967 (Fallos 269:378): «La Corte Suprema carece de jurisdicción para conocer originariamente en la causa iniciada a raíz de un incidente entre funcionarios policiales de dos provincias, si el hecho no dio lugar a reclamaciones entre ellas».
El máximo tribunal exige que la queja provincial se instrumente a través de una demanda judicial. Así lo resolvió en la causa Gobernador de la Provincia de Mendoza vs. Provincia de San Juan, Sentencia del 15 de junio de 1932 (Fallos 165:83).
Este requisito formal ha sido motivo de crítica (Altavilla, 2009: 138) por su excesivo rigor en cuanto la Corte autolimita su propia función dirimente emanada directamente de la CN por normas de derecho interno, confundiendo la jurisdicción dirimente con la judicial. En realidad, bastaría la sola queja provincial para habilitar su jurisdicción, porque el art. 127 es operativo y, como tal, no necesita reglamentación del Congreso para entrar en vigor.
Importa traer a colación que la actuación de las provincias en este tipo de controversia excluye la actuación de los ciudadanos de cada una de ellas. Es así que, con fundamento en la jurisdicción dirimente ejercida en la referida causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/uso de aguas, la Corte, por Sentencia del 26 de diciembre de 2017, en su voto mayoritario rechazó el amparo ambiental en la causa Pallazani, Miguel Ángel vs Mendoza, Provincia de, en la que el actor, invocando su condición de «afectado» y de vecino de la provincia de La Pampa, promovió demanda por daño ambiental colectivo contra la provincia de Mendoza a fin de que se le ordene el cese de las actividades que afectan al caudal fluvial ecológico del río Atuel inferior y que adopte las medidas para garantizar un uso equitativo de sus aguas respecto de los habitantes pampeanos. La Corte consideró que los intereses del demandante se encontraban representados por la provincia de La Pampa en el primero de los litigios mencionados en este párrafo.
El procedimiento se rige básicamente por los principios rectores del proceso civil y, si bien la carga de la prueba corresponde a quien invoca los hechos, la Corte cuenta con amplias facultades instructorias para indagar la verdad real más que la verdad formal. La amplitud de estas facultades se pone de manifiesto en las cuestiones referidas a la materia ambiental, conforme la habilitación otorgada a los jueces por el art. 32 de la Ley General de Ambiente 25.675. Así, en la causa La Pampa, provincia de vs Mendoza, Provincia de s/uso de aguas, por Sentencia del 21 de octubre de 2014, dispuso la citación del Estado nacional como tercero, por resolución del 2 de junio de 2015, conforme al art. 32 de la Ley General de Ambiente amplió el plazo para contestar demanda a la provincia de Mendoza, y por Sentencia del 25 de abril 2017 (Fallos 340:535), además de rechazar las excepciones de incompetencia y falta de legitimación activa opuestas por la provincia de Mendoza y sin haber ordenado la apertura a prueba, la Corte resolvió realizar audiencias públicas conforme a las disposiciones de la Ley General de Ambiente y la Acordada 30/2007, admitió la presentación de amicus curiae según Acordadas 28/2004 y 14/2006. Frente a la incomparecencia del Estado nacional a la audiencia pública convocada por la Corte, por resolución del 10 de octubre de 2017 notificó al Estado nacional que debía concurrir mediante funcionarios facultados a la celebración de dichas audiencias. No obstante, es preciso tener en cuenta que, en las causas ambientales como la señalada Mendoza Beatriz vs Provincia de Buenos Aires y otros, las facultades ejercidas por el Tribunal también fueron muy amplias, excediendo el marco normal del proceso ordinario.
En ese orden, sin embargo, la Corte ha señalado límites relativos derivados de la cosa juzgada en las sentencias emitidas en ejercicio de la jurisdicción dirimente. Es así que en la causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/acción posesoria y uso de aguas, por Sentencia del 17 de marzo de 2009 (Fallos 332:582), la Corte rechazó la intervención como terceros de la Fundación Chalideuvú - Movimiento Popular Pampeano para la Defensa de Nuestros Recursos Hídricos y Ecosistemas (FUNCHAD) y la Asociación Civil Alihuen (árbol de pie), quienes la habían solicitado con el propósito de que se convoque a la provincia de La Pampa, a la provincia de Mendoza, a la Defensoría del Pueblo de la Nación y a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Estado nacional a una audiencia oral y pública. La Corte consideró allí que
la pretensión de las peticionarias, orientada a la verificación de la existencia de un daño ambiental en el territorio de la Provincia de La Pampa y al consecuente restablecimiento al estado anterior a su producción extralimita el thema decidendum que fijaron las partes y, por lo tanto no puede encontrar amparo en este proceso, cuyo objeto se agotó con el dictado del recordado pronunciamiento definitivo del 3 de diciembre de 1987.
Añadió que
el impedimento en el sub lite se presenta, tal como se señaló, con relación al objeto y la causa del proceso, y a la consecuente imposibilidad de entender los límites, también objetivos, de la «cosa juzgada» derivada del pronunciamiento recaído en este juicio […] que, incluso, en las causas vinculadas a la recomposición del ambiente dañado, el Tribunal ha decidido que las facultades ordenatorias del proceso, que expresamente le reconoce el artículo 32 de la ley 25.675, deben ser ejercidas con rigurosidad, pues la circunstancia de que en actuaciones de esa naturaleza hayan sido morigerados ciertos principios vigentes en el tradicional proceso adversarial civil y, en general, se hayan elastizado las formas rituales, no configura fundamento apto para permitir en esta clase de asuntos la introducción de peticiones y planteamientos en apartamiento de reglas procedimentales esenciales que, de ser admitidos, terminarían por convertir el proceso judicial en una actuación anárquica en la cual resultaría frustrada la jurisdicción del Tribunal y la satisfacción de los derechos e intereses cuya tutela se procura.
Las sentencias en este tipo de procesos pueden incluirse en las que se han denominado como atípicas o manipulativas (Esaín, 2018: 4), exhortativas (Sagües, 2020: 10) o estructurales (Pereira, 2022: 697) porque en ellas se instruye u ordena a las provincias involucradas mediante mandatos de ejecución y exige a los jueces que supervisen la etapa de ejecución.
A mi juicio, es posible detectar en las sentencias de la jurisdicción dirimente diferentes contenidos: declarativo, exhortativo o condenatorio. Estas características pueden verse en la Sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos 310:2478) en la que el voto de la mayoría declaró que el río Atuel era interprovincial y la inoponibilidad a la provincia de La Pampa de un convenio celebrado entre el Estado nacional y la provincia de Mendoza, exhortó a las provincias a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del río Atuel o crear un ente de cooperación entre las partes, mientras que el voto en disidencia de Carlos S. Fayt ordenó a la provincia de Mendoza realizar obras en el río. Más recientemente, en la Sentencia del 3 de diciembre de 2019 (Fallos 342:2136) el voto de la mayoría declaró concluido el proceso, ordenó a las partes, provincia de Santa Fe y provincia de Buenos Aires en el caso, coordinar el manejo del agua en la cuenca de la laguna La Picasa, desarrollar las obras necesarias de infraestructura para prevenir, regular o controlar el escurrimiento de aguas de la laguna, controlar las obras hídricas no autorizadas en el área de la cuenca y fortalecer la Comisión Interjurisdiccional de la Cuenca de la laguna La Picasa como instancia de colaboración para la gestión de los recursos hídricos de la región. Ejemplo de sentencia exhortativa es la Sentencia del 1 de diciembre de 2017 (Fallos 310:2478) en la causa La Pampa, Provincia de vs Mendoza, Provincia de s/uso de aguas, en la que el Tribunal corrió traslado de la demanda y, contestada esta y admitida la intervención del Estado Nacional como tercero, sin abrir a prueba y luego de un breve intercambio de posiciones, convocó a una audiencia pública donde recibió los alegatos de las partes y a los amigos del Tribunal y emitió un pronunciamiento que contiene mandatos en los que ordena, estableciendo plazos al efecto, que las provincias fijen un caudal hídrico ecológico y presenten conjuntamente con la nación un programa de ejecución de obras, y las exhorta a aportar los recursos necesarios para el fortalecimiento del Comité Interjurisdiccional del Atuel Inferior (CIAI). En este mismo sentido dictó sentencia en la causa con fecha 22 de mayo de 2018 (Fallos 341:560) en la que, ante el vencimiento del plazo otorgado en el fallo anterior, fijó un nuevo plazo para que ambas provincias y el Estado nacional arriben a una solución dirimente del conflicto e indiquen el porcentaje de los costos de las obras que cada una de las jurisdicciones afrontará; que las tres jurisdicciones debían tener en cuenta la propuesta presentada por la provincia de Mendoza el 9 de mayo de 2018; y que, en caso de que no arriben a un acuerdo, informen las razones que lo expliquen; asimismo, la Corte se reserva, para el caso de no llegarse a una solución acordada, la definición del curso ulterior del proceso.
Más tarde, en Sentencia dictada el 16 de julio de 2020 (Fallos 343:603), la Corte señaló que, si bien había optado por
reconocer la mayor deferencia al margen de acción de los estados provinciales involucrados durante el primer estadio de decisión —a fin de aportar elementos que permitieran arribar a una solución dirimente del conflicto del río Atuel— adoptando una función de cooperación, control y monitoreo, sin asumir atribuciones de gestión, de tal manera de favorecer y garantizar, pero no interferir, en la adopción por parte de las provincias de una solución al conflicto, lo cierto es que al persistir las posiciones controvertidas no queda otro remedio a la Corte, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, que determinar el camino a seguir.
De esta manera, fijó un caudal mínimo de aguas que debía asegurar la provincia de Mendoza a la provincia de La Pampa. Es posible advertir en esta sentencia no tanto un contenido exhortativo cuanto un contenido condenatorio, es el Tribunal el que fija las prestaciones que debe cumplir una provincia con relación a la otra.
Esta última sentencia, como lo resuelto en el voto disidente del Dr. Fayt en el fallo del 3 de diciembre de 1987 (Fallos 310:2478), en la que fijó el caudal mínimo que debía asegurar la provincia de Mendoza a la provincia de La Pampa, creo que dificulta la diferenciación entre la jurisdicción ejercida por la Corte conforme al art. 117 y la jurisdicción dirimente a la que venimos refiriendo, porque suponen un cambio de rol que la propia Corte reconoce en el fallo de 2020 al ser ella quien determina, concreta y acabadamente, la conducta que debe seguir una de las partes, abandonando el rol dirimente en el cual la Corte aparece como una facilitadora de la solución que las provincias deben alcanzar por sí mismas.
De lo que no cabe duda es de que a través de la jurisdicción dirimente de la Corte se verifica una forma de justicia dialógica en la cual se busca fomentar el diálogo interinstitucional, en un tipo de litigio estructural (Linares, 2014: 190) en el que los jueces tienen poder de agenda política con capacidad de obligar a las autoridades representativas a que aborden y den solución a ciertos problemas, pero, en principio, no imponen una decisión particular a las autoridades representativas, en este caso, de las provincias.
No puede concluirse este análisis sin recordar que el voto disidente de Carlos Fayt en la Sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos 310:2478) agregó la dimensión ética del rol de las provincias en este tipo de conflictos al señalar que deben «cobrar cabal conciencia de que son partes de una misma Nación, y que por ello importará más en definitiva a sus intereses la solución en común de sus problemas que la satisfacción de sus pretensiones primarias» (pues) «el mayor provecho que puede generarse de tal conciencia es la comprensión de las ventajas de la elaboración de un proyecto en unión que satisfaga a ambas partes y de sumar sus esfuerzos en la realización de dicho proyecto». En este sentido, el principio rector para la actuación de las provincias es el de lealtad federal.
Las cuestiones de límites entre provincias no son materia de la jurisdicción judicial ni dirimente de la Corte, sino que corresponden al Congreso de la Nación conforme lo dispone el art. 75 inc. 15 de la CN, según el cual corresponde al Congreso: «Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias».
Algunos de recursos naturales de los que cada provincia tiene el dominio originario se encuentran en zonas limítrofes de provincia o bien son compartidos por una o más. Es el caso de los ya señalados recursos hídricos integrados en cuencas geográficas que desafían, como ya señaló la Corte, el sistema federal mismo como concepto racional toda vez que los límites provinciales quedan excedidos por la cuenca hídrica de índole territorial. Si bien el Tribunal viene aplicando la jurisdicción dirimente a los recursos hídricos, también se ha planteado respecto de los recursos mineros, pero sin que se pudiera llegar a una solución por cuanto estaban involucradas cuestiones de límites interprovinciales que afectaban el dominio de los recursos y su dilucidación correspondía al Congreso.
Por Sentencia del 5 de mayo de 2009 (Fallos 332:989) en la causa Provincia de Catamarca vs Provincia de Salta s/ordinario, por voto de la mayoría (jueces Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Higton de Nolasco, Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y Carmen M. Argibay), la Corte declaró prima facie su competencia originaria para entender en la causa conforme a los arts. 116, 117 y 127 de la CN y ordenó correr el traslado de la demanda en la que la provincia de Catamarca planteaba que la provincia de Salta efectuaba actos de disposición de recursos naturales mineros que se encontraban dentro de los límites de la demandante. Importa señalar que el voto en disidencia de Carlos Maqueda consideró que no correspondía la competencia de la Corte por cuanto el planteo de la provincia de Catamarca exigía expedirse respecto del límite con la provincia de Salta, aspecto sobre el que debía intervenir el Congreso de la Nación conforme al art. 75 inc. 15 de la CN, criterio que más tarde sería adoptado por la mayoría. En efecto, por Sentencia del 27 de octubre de 2015 (Fallos 338:1060), y luego de contestada la demanda por la provincia de Salta, la Corte cambio el criterio y consideró necesario realizar un nuevo examen de la competencia del Tribunal. Expresó que la vía elegida por la provincia de Catamarca no era
la idónea para resolver la controversia, en tanto excede la facultad de la Corte Suprema establecida en los artículos 116, 117 y 127 de la Constitución Nacional; toda vez que la cuestión sometida a consideración de este Tribunal exige pronunciarse, en primer término, sobre la definición del límite Norte de la Provincia de Catamarca-Sur de la Provincia de Salta, en particular, lo concerniente al tramo Cerro Ratones-Cerro Inca Huasi que no ha sido delimitado aún por el Congreso Nacional.
Señaló que correspondía al Congreso Nacional, conforme a las facultades conferidas por el art. 75 inc. 15 de la CN, establecer el límite separativo del territorio de ambas provincias y que ello impedía a la Corte resolver a cuál de las dos provincias pertenecen los recursos naturales en disputa. Consecuentemente, declaró su incompetencia para entender en la causa (voto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco y voto propio del juez Maqueda).
Sin vinculación directa con los recursos naturales, en la causa Santiago del Estero, Provincia de c/ Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y de certeza, la provincia de Santiago del Estero peticiona la declaración de inconstitucionalidad del art. 293 de la Constitución catamarqueña, en su parte pertinente, al desconocer lo establecido en la Ley Nacional 22.742, que fija los límites entre las provincias de Santiago del Estero y la de Catamarca. En Sentencia del 20 de agosto (Fallos 3338:748), la Corte excluye su intervención por considerar que la cuestión a decidir podía significar pronunciarse sobre una cuestión de límites, asunto que debía resolverse en el ámbito del Congreso de la Nación.
Señala Néstor Sagües (2017: 181) que, si hay un litigio entre provincias, entre particulares, o entre nación y provincias, el Poder Judicial debe resolverlo habiendo fijado el Congreso los límites, o estando estos establecidos previamente. El problema ocurre si el límite no está determinado por el Congreso ni por el derecho preexistente. Expone que alguna respuesta debe existir, porque resultaría irracional dejar la litis sin solución, y que una vía de encauzamiento del asunto sería que la justicia, con los elementos en su poder, dictara sentencia decidiendo el problema, en cuyo caso, la vigencia del fallo se ceñiría al caso concreto sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva el Congreso a tenor del art. 75 inc. 15 de la CN.
Por su parte, entiende Bidart Campos (1998: 447) que, si la controversia implica juzgar sobre los límites ya establecidos, la competencia es de la Corte Suprema.
En ese orden se registra un antecedente de la Corte interviniendo como árbitro frente a un compromiso sobre límites alcanzado entre las provincias de Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe en el que, por Sentencia del 13 de junio de 1882 (Fallos 24:199), entendió que se trataba de «un compromiso entre estados federales [que] participa de la naturaleza del arbitramento internacional», en la causa «Provincias de Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe en la cuestión de Límites». Más tarde, en la causa Provincias de Santa Fe y Córdoba, por Sentencia del 28 de septiembre de 1911 (Fallos 1114:425), consideró:
La facultad conferida al Congreso en el inciso 14, artículo 67 (hoy inciso 15 del artículo 75) de la Constitución, de fijar los límites de las provincias, no excluye la jurisdicción de la Corte Suprema, en los casos de los artículos 100, 101 y 109 (hoy 116, 117 y 127) de la misma Constitución, para entender en cuestiones suscitadas entre provincias, sobre la tierra que pretenden poseer o que se encuentre dentro de sus respectivos límites, siempre que la resolución que haya de dictarse no implique forzosamente la determinación de los límites referidos o la modificación de los determinados por el Congreso.
El Alto Tribunal, en la causa Pereyra Iraola, Leonardo c/ Provincia de Buenos Aires, por Sentencia del 11 de abril de 1921 (Fallos 133:372), tiene dicho también:
La circunstancia de que en una causa se debatan intereses directamente relacionados con los límites territoriales de la capital federal y la provincia de Buenos Aires, no obsta a la procedencia de la jurisdicción de la Corte Suprema, si en dicha causa no se trata de dictar resolución que implique determinación de límites o modificación de los determinados por el Congreso en uso de la atribución que le confiere el artículo 67, inciso 14 (hoy 75 inc. 15) de la Constitución, sino de juzgar relaciones jurídicas, derivadas precisamente de la delimitación establecida por aquel poder.
También en la causa Provincia de Jujuy c/ Provincia de Salta, en Sentencia del 26 de marzo de 1954 (Fallos 228:264), dijo:
La Corte Suprema es competente para entender en las quejas que ante ella deduzcan las provincias conforme al art. 101 de la Constitución Nacional aun cuando se trate de conflictos producidos con motivo de cuestiones de límites, sin menoscabo de la atribución de índole política que en definitiva confiere al Congreso el art. 68, inc. 14 (hoy 75 inc. 15).
Las tensiones inherentes al sistema federal pueden producir conflictos entre las diferentes provincias que integran la nación que deben ser resueltos concertada y armónicamente en forma pacífica y razonable. Una vía para evitar y resolver los conflictos entre las provincias en el ejercicio de las competencias propias son los tratados y acuerdos federales previstos por los arts. 125 y 126 de la CN. Otra es la jurisdicción dirimente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación emergente del art. 127 de la CN.
El art. 127 configura una garantía del funcionamiento del sistema federal argentino con características peculiares. Este artículo originalmente previsto para evitar conflictos armados entre las provincias ha experimentado una mutación constitucional por vía interpretativa por cuanto la Corte lo emplea para dirimir conflictos no violentos sino suscitados por diferencias en el ejercicio de competencias propias de las provincias. En ese orden, las provincias tienen el deber de plantear sus quejas ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando no han podido arribar a una solución a los conflictos suscitados como consecuencia del ejercicio de competencias propias. No es un arbitraje, porque la participación de las provincias en el procedimiento ante la queja de una de ellas es obligada.
Esta atribución de la Corte como órgano de solución de conflictos intrafederales no se encuentra incluida sistemáticamente entre las atribuciones del Poder Judicial (art. 117 de la CN) que también refiere a las demandas contra una provincia, sino en el de los Gobiernos de provincia, y configura una competencia distinta a la que ejerce el Supremo Tribunal en las causas civiles, aunque la diferencia entre ambas es dificultosa en los propios precedentes de la Corte Suprema de Justicia. La materia referida a los límites territoriales interprovinciales está, en principio, excluida de esta jurisdicción por cuanto corresponde al Congreso de la Nación.
Las facultades del Tribunal en el ejercicio de la jurisdicción dirimente se amplían considerablemente a efectos de que sean las provincias las que arriben a una solución, y ello ha quedado de manifiesto en los últimos años en casos en que la controversia entre las provincias se origina en una cuestión ambiental, manifestando una política judicial implementada por el Tribunal en los últimos años que abre el cauce para debates sobre la gestión de recursos naturales sobre los que las provincias tienen el dominio originario.
La jurisdicción dirimente tiene como partes a las provincias, no a particulares ni al Estado nacional, no obstante lo cual este puede ser citado como tercero.
El procedimiento se rige, en principio, por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin perjuicio de que, tratándose de cuestiones ambientales, resulten de aplicación las normas de la Ley General de Ambiente y las Acordadas de la Corte referidas a Audiencias Públicas e intervención de amigos del Tribunal, sin perjuicio de otras atribuciones de índole instructoria que puede emplear la Corte, inclusive modificando el trámite procesal típico de un procedimiento civil.
La concertación y la actuación de los órganos interjurisdiccionales son cauces a los que recurre la Corte tanto durante el trámite del conflicto interprovincial como en sentencias mediante las cuales da por concluida su función dirimente.
Algunos de los conflictos que se suscitaron en la jurisdicción dirimente de la Corte se consideraron concluidos mediante la concertación interjurisdiccional y la actuación de comités interjurisdiccionales para la gestión de recursos naturales, en particular las aguas.
Cuando la Corte se ve obligada a emitir sentencias por falta de acuerdo entre las provincias, estos pronunciamientos pueden calificarse como atípicos o manipulativos, exhortativos o estructurales, y tienen diferentes contenidos: declarativo, exhortativo o condenatorio, y la función dirimente se aproxima a la función jurisdiccional del art. 117 que ejerce el Tribunal en las causas civiles.
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