CARACTERIZACIÓN Y FUNCIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA CHILENA^[1]

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

La función esencialmente constructiva de la dogmática jurídica, esto es, de transformación de las meras reglas legales en conceptos jurídicos o, en palabras de Atienza, «la labor de creación de objetos conceptuales por el dogmático» (‍2014: 3), exige analizar la jurisprudencia dictada sobre un tema. Ella juega un rol determinante en la definición y delimitación de los conceptos jurídicos (‍Bulygin, 1991[1966]: 367).

La jurisprudencia de los tribunales superiores contribuye directamente a la conformación de los aludidos conceptos jurídicos de tal manera que una verdadera «aprehensión» de los mismos, en este caso, del de familia, incluye necesariamente la aprehensión de sus ejemplificaciones (‍Agüero, 2018: 107). Es decir, un concepto se ejemplifica una y otra vez en casos particulares distintos que van reflejando la comprensión técnica de este.

Por lo tanto, el concepto jurídico de familia debe ser entendido como un concepto técnico, abierto y dinámico. En otras palabras, el significado jurídico de una familia no emana de una esencia, inscrita en un grupo estático de relaciones; emerge de una práctica especializada, sensible a los cambios sociales, que sintetiza, además, las transformaciones ocurridas en diversas escalas normativas. Lograr aprehender el concepto de familia supone, entonces, la reconstrucción, sistematización y comprensión de esa práctica jurídica especializada, en un contexto geográfico y temporal concreto. Esa práctica jurídica en la actualidad se inserta en un contexto de densificación de la regulación familiar, proveniente no solo del derecho privado, sino también del derecho público, incluso del derecho supraestatal. Y se caracteriza, además, por una multiplicación de las cláusulas abiertas iusfundamentales cuya función es regularmente arquitectónica. Todo ello, lejos de contribuir a precisar el concepto de familia dotándolo de contornos claros, lo ha vuelto relativamente difuso e inestable, en todos los órdenes normativos que componen este contexto regulativo multidimensional.

Para ilustrar cómo ello se refleja en el derecho chileno y cuáles son sus implicancias concretas, este trabajo revisa, en particular, la comprensión que la Corte Suprema chilena viene desarrollando de la institución jurídica de la familia en el marco de este modelo regulativo. Si bien en Chile se han publicado estudios que sistematizan la jurisprudencia recaída en los distintos ámbitos del derecho de familia (sobre el derecho de familia en general, por ejemplo‍, Veloso, 2011) o en alguno específico (por ejemplo, en el derecho matrimonial desde la vigencia de la LMC‍, Lepin, 2015; en el cuidado personal y relación directa y regular‍, Turner, 2020), creemos que resulta valioso mirar esa jurisprudencia a la luz de este enfoque. Para ello realizamos un cruce de los fallos dictados en distintas áreas del derecho de familia nacional con el objeto de mostrar los criterios y estrategias utilizados por la Corte Suprema para intentar delimitar y precisar el »objeto conceptual« familia en su jurisprudencia. Además, perseguimos establecer la función que dicha noción cumpliría al interior de su jurisprudencia, es decir, si actúa necesariamente como ratio decidendi o si, por el contrario, más bien a título de obiter dicta. En definitiva, entonces, el objeto del trabajo es avanzar en la identificación del concepto jurídico-técnico de familia en Chile, distinguiéndolo de otro tipo de conceptos de familia (social o sociológico, por ejemplo) y en la determinación de su función normativa a partir de un cuerpo de sentencias de la Corte Suprema chilena.

Para ello, luego de una caracterización de la familia como objeto de protección jurídica (2), revisaremos la ampliación de su regulación a la esfera internacional y la práctica interpretativa elaborada en este marco (3). Luego abordaremos la evolución de la regulación constitucional y legal de la familia en Chile; para, finalmente, enfocarnos en la jurisprudencia de la Corte Suprema chilena (4). El objetivo de este recorrido es reconstruir el concepto de familia usado por nuestro máximo tribunal y compararlo con el concepto esbozado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, teniendo en cuenta que se trata de una jurisprudencia asentada y permeada por lógicas iusfundamentales.

Los criterios metodológicos utilizados para seleccionar el grupo de sentencias de la Corte Suprema examinadas en esta última sección responden a consideraciones temporales, por un lado, y sustantivas, por el otro. Se consideraron las sentencias dictadas desde la entrada en vigor de la Ley de Matrimonio Civil (Ley 19.947/2004, de 17 de mayo), es decir, el año 2004, quedando comprendidas todas las que, pronunciadas en distintas materias de familia, se refieren de manera directa o indirecta a la noción jurídica de familia. En cuanto al criterio sustantivo, se analizaron aquellas sentencias en las que la Corte Suprema haya emitido algún juicio acerca de qué es jurídicamente la familia en nuestro derecho positivo, sea que en ellas la noción de familia cumpla la función de ratio decidendi o de obiter dicta, o se aluda a ella a través de términos diversos, se distinga entre los integrantes del grupo familiar o se acuda a una cierta tipología de familia.

II. LA FAMILIA: DE OBJETO PRIVADO A OBJETO UBICUO[Subir]

Desde el punto de vista del derecho contemporáneo, la familia tiene trascendencia tanto pública como privada. La regulación constitucional chilena es ejemplo de lo anterior. Según nuestra Constitución, la familia es el «núcleo fundamental de la sociedad» y el Estado está llamado a protegerla y fortalecerla (arts. 1 incisos 2 y 5 CPR). Es evidente, entonces, que delimitar los contornos de la figura «familia» es condición para concretar jurídicamente esa doble obligación estatal que consiste tanto en desarrollar políticas públicas centradas en la familia como, además, garantizar los derechos y obligaciones de quienes la componen.

Sin embargo, por extraño que parezca, delimitar en qué consiste jurídicamente una familia no es algo sencillo ni tampoco estable en el tiempo. El derecho de familia, como rama del derecho civil, ha asumido tradicionalmente dicha tarea, la cual tiene, cada vez más, implicancias que trascienden al derecho privado. Al realizar ese cometido, como veremos, se enfrenta a crecientes dificultades.

Una de ellas se relaciona con los complejos vínculos entre el concepto social y el jurídico de familia. Como institución única e irreemplazable en el entramado social, la familia es un elemento permanente y necesario para la organización de las sociedades humanas. En este sentido, la familia es esencial. Pero, al mismo tiempo, ella es contingente, sus formas, quienes la componen y los objetivos culturales e institucionales que satisface tienden a variar, geográfica e históricamente. Su variabilidad puede aconsejar (o, incluso, hacer necesario) que la protección jurídica dispensada originalmente a un tipo de familia se extienda con el tiempo a relaciones integradas de distinta manera, con fines o caracteres diversos a los existentes al momento de establecerse dicha protección (‍Roca, 2014).

Por eso, la práctica jurídica ha evolucionado en conjunto con la transformación de la familia. Tanto en el ámbito legal como en el doctrinal y jurisprudencial, se observa una evolución hacia la ampliación del concepto tradicional de familia, que, por otra parte, resulta coincidente con el dinamismo social de esta institución. En efecto, desde un punto de vista sociológico, la familia tradicional (entendida como aquella que se funda en el matrimonio de un hombre y una mujer, vinculada por relaciones de consanguinidad o, eventualmente, de adopción, cuyos fines son la reproducción, la convivencia y la economía común) ha sufrido en las últimas décadas cambios que la han impactado, tanto en lo relativo a su carácter de unidad económica como respecto de las relaciones emocionales que se desarrollan a su amparo (‍Guidens, 2000). Dichos cambios han generado una visible diversificación de sus formas (monoparental, matrimonial, no matrimonial, homosexual, heterosexual, ensamblada, etc.) y en su distribución demográfica. Así lo refleja, por ejemplo, la segunda entrega de resultados definitivos del censo ‍2017, elaborada por el Instituto Nacional de Estadística (INE). Esta mostraba, para el caso chileno, que entre 2002 y 2017 se produjo un aumento de la cantidad de hogares unipersonales, los que alcanzan el 17,8 % y que los hogares nucleares biparentales con hijos representan el 28,8 %, porción menor en comparación a las cifras del censo inmediatamente anterior, realizado en 2012. Luego, es evidente que, en Chile como en los restantes países, coexisten varios modelos de organización familiar, con una tendencia hacia la reducción de los miembros que la integran.

La familia es, sin duda, una realidad social antes de ser una realidad jurídica; y entre una y otra hay abundantes vasos comunicantes. Pero eso no implica que todos los modos de convivencia que pudieran ser considerados socialmente una familia sean traducibles al ordenamiento jurídico ni que el sistema jurídico ofrezca o deba ofrecer una respuesta tutelar única y homogénea al variado grupo de intereses y de personas que coexisten en su interior (‍Roca, 1990). Es inevitable que el derecho haga un recorte del concepto social de familia, lo cual, en sí mismo no es problemático. Ni en esta ni en otras esferas de regulación jurídica, el derecho puede ni pretende ser una mera fotografía de la realidad.

Con todo, la operación de recorte jurídico de la familia se ha vuelto notablemente más dificultosa como resultado de una serie de transformaciones normativas. Algunas de esas transformaciones afectan especialmente al derecho de familia, como los embates desestabilizadores de la crisis del derecho codificado (‍Diez Picazo, 1984). Otras se relacionan con la evolución del vínculo ley-constitución en el marco de un constitucionalismo en plena ebullición.

En su obra Constitucionalismo más allá del Estado, Ferrajoli (‍2018) sugiere que el constitucionalismo viene evolucionando hacia una articulación cuádruple de diferentes dimensiones regulativas. Al constitucionalismo clásico liberal se le suma un constitucionalismo social; al constitucionalismo estatal se le superpone un constitucionalismo transnacional o internacional; el constitucionalismo de derecho público es complementado por un constitucionalismo de derecho privado; y un constitucionalismo de los bienes fundamentales atempera el individualismo del constitucionalismo de los derechos (‍Ferrajoli, 2018: 27). Esta evolución se caracteriza no solo por su tendencia expansiva sino, sobre todo, por la rearticulación de la relación entre fuentes normativas que trae consigo. Así, en lugar de concebir esas dimensiones como opuestos normativos, tal como ocurría en la concepción tradicional, se las concibe como complementos. Por consiguiente, las fronteras entre las tradicionales ramas del derecho se difuminan. La presencia de ese cuádruple constitucionalismo es especialmente visible en la regulación contemporánea de la familia y ha condicionado las prácticas jurídicas de elaboración del concepto de familia, tanto en Chile como a nivel comparado, como veremos.

A resultas de lo anterior, la otrora incontestada distinción entre lo público y lo privado, la cual operaba como una especie de punto cardinal de las prácticas jurídicas sobre la familia, ha tendido a la obsolescencia. El afianzamiento del rol público de la familia y la consolidación del efecto de irradiación de las normas iusfundamentales a todo tipo de relaciones de familia han dislocado a la familia de lo privado, situándola en el centro de una encrucijada entre lo social y lo jurídico, lo privado y lo público. Cada vez más, la familia se ha vuelto una bisagra de relaciones y regulaciones que, si bien pueden tener su origen o desenvolverse en el espacio privado, tienen profusas ramificaciones públicas.

Un ejemplo ilustrativo de lo anterior es la alta interdependencia entre familia y estado de bienestar. Como ya apuntamos, la familia convencional con un solo proveedor varón ha sido reemplazada por una pluralidad de relaciones más dúctiles, informales, pasajeras y, en cierta medida, precarias. Ello ha tenido especial impacto en la situación de las mujeres y de la infancia. El salario femenino se ha vuelto imprescindible para la economía familiar debido al encarecimiento del costo de la vida, lo cual ha impulsado a las mujeres a entrar de manera masiva al mercado laboral. En contrapartida, el cuidado se ha vuelto más difícil de gestionar, no solo debido a la sobrecarga de trabajo de las mujeres, también a causa de la fragmentación de los hogares. Por extensión, el desarrollo y formación temprana de niños y niñas se ha resentido. Por eso, los servicios estatales de cuidado se han vuelto imprescindibles para las familias y para las mujeres, en particular. Todo ello refleja una cadena bidireccional de vínculos entre familia y estado de bienestar: este requiere que la familia pueda satisfacer sus funciones históricas como administradora de riesgos y aquella precisa, para lograrlo, de ayudas estatales incrementales. En este marco, las regulaciones jurídicas sobre el cuidado, la parentalidad, el divorcio y el régimen de protección de los derechos de mujeres y niños no solo tienen relevancia privada, sino también impacto en la esfera pública (‍Esping-Andersen, 2016).

Un segundo ejemplo que demuestra la escasa capacidad de la dicotomía público-privada para dar cuenta de la realidad jurídica de la familia en la actualidad remite a los estrechos vínculos entre esta institución y la protección del derecho fundamental a la intimidad. La familia es una pieza clave en la protección de este derecho, aun cuando la protección de la intimidad pueda trascenderla. Como observa Álvarez (‍2021), la protección de la intimidad (o vida privada) y de la familia comparten un mismo espacio regulativo (el hogar), un mismo tipo de relaciones (afectivas y de proyección conjunta) y similares principios rectores (la prohibición de interferencia).

Dadas estas y otras tantas intersecciones regulativas, cada vez resulta más claro que las normas legales que regulan la familia, cualquiera que sea su origen o carácter, están subordinadas a normas iusfundamentales tales como la autonomía, la dignidad, la igualdad, el respeto de la diversidad sexual, el principio del interés superior del niño o la proscripción de la violencia, por nombrar las más importantes. Es igualmente evidente que esas normas iusfundamentales requieren un espacio familiar saludable para multiplicar sus efectos protectores de los individuos que ahí conviven y transformadores de la sociedad en su conjunto.

Sin embargo, considerando que la familia no ha sido un espacio que haya garantizado la autonomía o derechos de todos sus integrantes por igual, ni tampoco un espacio transformador de prácticas sociales arraigadas, salvaguardar la supremacía constitucional al interior de ella no es algo sencillo. Se requiere construir un concepto jurídico de familia que contrarreste una larga carga inercial y posibilite funciones acordes con las exigencias de las normas iusfundamentales. Dicho concepto, para ser operativo, precisa tener cierto grado de certeza y estabilidad, al menos en lo referido a su núcleo semántico duro.

Por paradójico que parezca, la densificación y ramificación de la regulación de la familia, en lugar de facilitar esa empresa, la ha dificultado. Por una parte, se ha perdido la antigua certeza y estabilidad que otorgaba una comprensión social unívoca de esta institución, anclada en una visión naturalista, es decir, una concepción de la familia como una entidad preexistente, anterior y superior al Estado, y se ha reemplazado por visiones diversas, algunas de las cuales compiten entre sí. Es verdad que el derecho ha sustituido a la Iglesia y a la comunidad local en la configuración normativa de la familia contemporánea (‍Segalen, 2013: 339), pero secularización y estatización no equivalen a centralización de producción de significado. Antes bien, lo anterior ha fomentado una disputa sobre qué es y para qué debe servir una familia a la que concurren visiones tan diversas como las socialdemócratas, las funcionalistas, las organicistas y las feministas (‍Roca, 2014).

Por otra parte, como ya adelantábamos, las transformaciones en el derecho han abierto un abanico más amplio de normas, hermenéuticas y orientaciones regulativas. El derecho constitucional e internacional se han entretejido, quedando superpuestos a la legislación civil familiar. A resultas de ello, la institución de la familia ha quedado localizada de lleno en el entramado de los derechos en lugar de permanecer fuera de él, como ocurría tradicionalmente. Esto ha provocado dos efectos con implicancias contradictorias. Un primer efecto de «publificación» de la familia, consistente en un creciente intervencionismo de los poderes públicos en la vida familiar (‍Aguado, 2012: 79 y 83), que es el correlato de la progresiva importancia de la familia en el funcionamiento del aparato público. La «publificación» presupone la potestad estatal de restringir la autonomía de algunos miembros de la familia o de promover inclusive ciertas dinámicas familiares. También se ha producido otro efecto que contrasta abiertamente con el efecto antes descrito. Este segundo efecto, de «privatización», implica un mayor peso de la autonomía personal, supone un reconocimiento creciente de la capacidad decisional individual para el establecimiento y configuración de las relaciones intrafamiliares. Ambos efectos —publificación y privatización— coexisten en el interior de este nuevo entramado normativo (‍Álvarez, 2021).

Recapitulando las implicancias de las transformaciones sociojurídicas revisadas hasta ahora, podemos concluir preliminarmente que ya no puede sostenerse que la familia sea una institución única o prevalentemente privada debido a que sus importantes funciones públicas son objeto de incrementales regulaciones constitucionales, internacionales y administrativas. Pero de ello no se sigue que esté sujeta, entera o predominantemente, al intervencionismo estatal ni tampoco a su opuesto, la autonomía personal o decisiones de sus integrantes. Antes bien, la regulación jurídica de la familia se ha vuelto parecida a un rizoma de relaciones que trascienden el derecho privado-familiar y, según el caso, asumen diferentes formas y orientaciones. De manera que la determinación de los principios y reglas que aplicar a la familia contemporánea, así como la reconstrucción de un concepto jurídico de familia, se ha vuelto una labor dificultosa, que se desenvuelve en distintos niveles. Ya no depende completamente del derecho privado, tampoco del derecho estatal; es altamente tributaria del derecho público y del derecho transnacional.

III. HACIA LA RECONSTRUCCIÓN DE UN CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL[Subir]

Podemos decir que en lo que dice relación con la familia, es posible pesquisar tres de las cuatro dimensiones del constitucionalismo plural al que se refiere Ferrajoli. Además de un constitucionalismo que abarca lo público y lo privado, se observa un desarrollo de regulación transnacional que complementa el propiamente estatal, y una tendencia a regular la familia no solo desde una perspectiva liberal, sino también social. En rigor, la «publificación» de la familia de la que hablábamos más arriba, más que ser resultado de las normas constitucionales de cada país, ha sido impulsada por el derecho internacional de los derechos humanos, el cual ha promovido además el reconocimiento de su función económica y sus vínculos con el estado de bienestar.

A diferencia de las constituciones anteriores al último tercio del siglo xx, las cuales destinaban escasas disposiciones a la familia^[4], los instrumentos internacionales de posguerra se han caracterizado por ocuparse de la familia y por una orientación normativa transformadora. Así, por ejemplo, tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de 1949, proclamaron que la familia es un «elemento natural y fundamental de la sociedad» (art. 16 N.º 3 y VI, respectivamente). Dicha idea sobre el origen y rol de la familia aparece también en otros instrumentos del sistema interamericano de derechos humanos, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, (art. 17.1), adoptada en 1969; el Protocolo de San Salvador (art. 15.1) de 1988; y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (art. XVII), de 2016, que reproducen esa fórmula.

En contraste, los textos europeos nada dicen sobre la naturaleza u origen de la familia. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, por ejemplo, se limita a reconocer el derecho a casarse y fundar una familia para hombres y mujeres de edad núbil (art. 12), resguardar el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia; mientras que la modificación de su art. 5, agregada en 1989, consagró adicionalmente la igualdad de derechos y de obligaciones civiles entre los cónyuges; y en sus relaciones filiales durante el matrimonio y su disolución. Sin embargo, como veremos, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido clave en la elaboración de un concepto operativo de familia, fundado en el derecho a la vida privada familiar.

Si bien es innegable el interés del sistema jurídico internacional por esta institución, lo mismo que el derecho constitucional, las disposiciones internacionales no suministran, en general, definiciones de qué se entiende por una familia. La carencia de esas definiciones o, en su caso, el empleo de definiciones tributarias de la legislación interna no ha sido impedimento para que a su amparo hayan emergido nuevas concepciones jurídicas de la familia, algunas de las cuales rivalizan con las concepciones estatales tradicionales, elaboradas por las legislaciones civiles. La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), por ejemplo, se adelantó varias décadas a la CEDAW y a las legislaciones internas al sentar las bases de la igualdad de género en el ámbito familiar. Consagró el «derecho a fundar familia» tanto para hombres como para mujeres a partir de la edad núbil, sin discriminación; requirió el libre y pleno consentimiento para contraer matrimonio (art. 16 N.º 2); y reconoció la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, durante la vigencia del matrimonio y en caso de disolución (art. 16 N.º 1).

La DUDH trazó también los primeros puentes entre los emergentes derechos sociales, el bienestar familiar y el Estado social. En su art. 23 estableció la exigencia de «remuneración equitativa y satisfactoria» para cada persona trabajadora y la obligación de complemento estatal, en caso de ser necesario, por otros medios de protección social. Concibió así el sustento material mínimo como una condición para una existencia individual y familiar conforme a la dignidad humana. En su art. 25, la DUDH consagró, además, que

De esta forma, la DUDH anticipó el protagonismo de la familia en el modelo de estado de bienestar contemporáneo fomentando, por un lado, la desfamiliarización o colectivización de los riesgos sociales y, por el otro, el rol de la familia como receptora de ayudas estatales (‍Esping-Andersen, 1990).

Recapitulando lo dicho hasta aquí, el concepto jurídico de familia es el resultante de una práctica altamente tecnificada y compleja, parcialmente porosa a lo social, que descansa sobre convenciones normativas cambiantes, superpuestas e incluso contradictorias. Como hemos visto, las convenciones normativas sobre la familia son ubicuas y dinámicas, atraviesan distintas escalas normativas, articuladas a través de lógicas de jerarquía. Componer a partir de ahí un concepto de familia, supone, entonces, una tarea reconstructiva que obliga a navegar a través de distintas aguas que se entremezclan y que están en constante cambio.

Así las cosas, cabe preguntarse ¿dónde puede buscarse ese concepto?, ¿a partir de qué piezas puede reconstruirse? Creemos que los pronunciamientos de órganos internacionales relativos a la aplicación de disposiciones iusfundamentales concernientes, directa o indirectamente, a la familia son un buen punto de partida. Ahí es posible encontrar intentos de elaboración de larga data, que pueden ser útiles para componer un parámetro de comparación con ejercicios similares efectuados por tribunales locales. Un ejemplo ilustrativo de lo anterior es la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH). Este cuenta en su haber con un esfuerzo de más largo aliento que la jurisprudencia interamericana en la elaboración conceptual de un concepto jurídico de familia, centrado en normas iusfundamentales. Por eso, es un parámetro útil de comparación con esfuerzos locales, como el de la Corte Suprema chilena que revisaremos enseguida, en la medida en que puede delimitar el horizonte de lo que puede esperarse en relación con el tipo de enfoque y los criterios de análisis.

La jurisprudencia del TEDH ha sido desarrollada alrededor del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta disposición consagra, por una parte, el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y la correspondencia. Por la otra, regula limitativamente la injerencia estatal. A los efectos, requiere su formalización a través de una ley, la sujeta a exigencias de proporcionalidad (compatibilidad con una sociedad democrática), y una carga de fundamentación que descanse en principios o bienes jurídicos específicos (la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás).

Como adelantamos, el TEDH no ha proporcionado en su jurisprudencia ninguna definición precisa ni rígida de familia, ni tampoco explicitado los criterios abstractos que serían relevantes a la hora de inscribir una realidad determinada o grupo de relaciones en el mencionado art. 8. Ha adoptado, en cambio, un enfoque hermenéutico constructivista, basado en una interpretación viva o evolutiva del Convenio que lo ha llevado a defender una noción casuística, a la vez amplia, dúctil y cambiante de familia; a ratos contradictoria.

Por ejemplo, en su decisión en el caso Marckx contra Bélgica de 1979 (STEDH 6833/74), el TEDH consideró que el vínculo familiar remite tanto a un vínculo legítimo, es decir, formalizado a través del matrimonio, como a un vínculo natural o ilegítimo. Ahí sostuvo que el art. 8 no distingue entre familia legítima e ilegítima (párrafo 31), de suerte que en el caso de vínculos no formalizados se debe verificar la efectividad de la relación. La cohabitación durable emergió, entonces, como una condición decisiva para comprobar la efectividad del vínculo familiar. En el caso Berrehab contra Países Bajos de 1988 (STEDH 10730/84), en cambio, el TEDH sostuvo que la vida en familia entre padres divorciados y su hijo subsistía «a pesar de que los padres no viven juntos» (párrafo 32). Ese criterio fue reafirmado en Gul contra Suiza de 1996 (STEDH, 23218/94). En este caso el TEDH defendió que: «[…] un hijo nacido de la unión marital resulta ipso jure parte de esa relación; en consecuencia, desde el momento del nacimiento del niño y precisamente por ese mismo hecho, surge entre él y sus padres un vínculo que constituye la “vida familiar”, la cual no puede quebrantarse por eventos sucesivos que puedan tomar lugar […]» (párrafo 32). La pérdida de la convivencia no afectaba a ese vínculo.

En su decisión en el caso Elsholz contra Alemania de 2000 (STEDH 25735/94), el TEDH adoptó una tercera vía. Estimó que un padre natural de un niño que había residido con él dieciocho meses en compañía de la madre podía beneficiarse de la protección del art. 8 a la vida familiar no obstante la interrupción de la convivencia y la ilegitimidad del vínculo. Al hacerlo, contradijo la decisión de un tribunal nacional que, escuchando al niño, priorizó su voluntad de no tener contacto con su padre debido a la tensión existente entre este y su madre. En este caso la estrategia argumentativa del TEDH apeló a criterios intermedios, a medio camino entre la cohabitación y el vínculo de iure entre un padre y un hijo, para rebajar la exigencia de una vida común en sentido estricto. El TEDH sostuvo que una decisión de un tribunal interno fundamentada en la protección de ciertos fines, en principio, legítimos («la salud o la moral» y «los derechos y libertades» del niño) excedió, sin embargo, el margen de apreciación estatal, al imponer una restricción desproporcionada («no necesaria en una sociedad democrática»). Según el TEDH, la desproporción no proviene del criterio sustantivo utilizado por el tribunal alemán para restringir el régimen de visitas al padre, sino de vicios procedimentales: el tribunal nacional no habría garantizado el derecho del padre a incidir en todas las etapas de este a fin de asegurarle la protección necesaria de sus intereses, atendidas las implicancias y gravedad de las decisiones que debían adoptarse (la exclusión de su derecho de visitas). La negativa del tribunal nacional a decretar un examen pericial psicológico independiente al niño para verificar el síndrome de alienación parental alegado por el padre y la falta de audiencia en una etapa del proceso fueron considerados por el TEDH como transgresiones al art. 8 del Convenio.

En diversos asuntos, el TEDH ha señalado que la privación de libertad de un individuo, con independencia de si es por detención, prisión preventiva o condena, no implica per se una pérdida de la protección del art. 8, en particular, del contacto con sus familiares, aun cuando dicha situación implique inevitablemente algunas restricciones al ejercicio de ese derecho que deben sujetarse, lo mismo que cuando existe tal privación de libertad, al criterio de proporcionalidad^[5].

Con el tiempo, ha llegado a sostener que el sexo biológico o la identidad de género tampoco son un elemento determinante para la concesión de una protección de la vida privada familiar de conformidad con el art. 8, como muestra la sentencia en el caso X, Y y Z contra Reino Unido (STEDH 21830/93), en la cual el TEDH reconoce que la relación entre una persona transexual nacida mujer, su compañera y el hijo de esta última, nacido por inseminación artificial, produce lazos familiares de facto. Esa protección es progresivamente ampliada a las personas transexuales, como queda de relieve en Goodwin contra Reino Unido e I. contra Reino Unido (STEDH, 28957/95 y 25680/94, respectivamente). Ahí el TEDH entiende que viola esa protección una conducta estatal que permite a una persona someterse a una operación de cambio de sexo, pero luego le impide un cambio registral de esa circunstancia, afecta con ello sus derechos de seguridad social y, además, le niega la posibilidad de contraer matrimonio con alguien del mismo sexo que aquel con el que la persona transexual nació. En este caso, el TEDH declara que la previsibilidad de su interpretación sobre el art. 8 (y, por extensión sobre la familia y los derechos de las personas en relación o con ocasión de esos vínculos) puede y debe ceder ante la necesidad de garantizar a las personas la protección de los derechos contemplados en el Convenio Europeo y eso implica estar atento y reflejar los cambios de consensos alrededor de la familia que operen en los Estados europeos. «Es de una importancia crucial que la Convención sea interpretada y aplicada de una manera que vuelva las garantías concretas y efectivas y no teóricas e ilusorias» (párrafo 74).

Esta pequeña muestra de la jurisprudencia del TEDH revela que el concepto de familia construido por este órgano no aspira ni a la estabilidad ni a la completitud teórica, es meramente operativo. Descansa sobre un grupo de criterios que se modulan y ajustan a los tipos de familias, de ahí que no reenvíen siempre a las mismas exigencias. En algunos casos, por ejemplo, le basta para hablar de una familia el lazo biológico; en otros, se requiere de criterios de efectividad del vínculo. La jurisprudencia del TEDH no arriba a una idea rígida de familia, sino que identifica condiciones, proyectos de vida, formas, naturaleza e intensidad de ciertas relaciones que pueden configurar lazos familiares a proteger. No hay un solo grupo de criterios estáticos que definan a la familia, porque no hay una sola familia, sino varias, y ellas, además, son evolutivas. El Tribunal de Estrasburgo ofrece así un arco variable y dinámico de criterios que se pueden revelar pertinentes, más que decisivos, según las condiciones de cada caso.

IV. LA REGULACIÓN DE LA FAMILIA EN CHILE. HACIA LA RECONSTRUCCIÓN DE UN CONCEPTO[Subir]

En Chile, como en el mundo, la familia se ha transformado y constitucionalizado. La Constitución Política de la República (CPR) chilena de 1980, en su art. 1, señala que ella es el «núcleo fundamental de la sociedad»; consecuencialmente, el mismo texto contempla la obligación estatal de protegerla y fortalecerla, no solo en tanto unidad de relaciones, sino también los derechos fundamentales de sus integrantes (art. 1 inc. 2.º en relación con el art 5.º CPR).

Como venimos diciendo, si bien en la sociedad dibujada por el constitucionalismo el concepto de familia tiende a ser más abierto, no puede devenir completamente difuso, a riesgo de poner en entredicho las protecciones que de él dependen. Le corresponde, entonces, al legislador diseñar los elementos indispensables de ordenación de las familias para que los tribunales puedan resolver los casos que se les presentan diariamente, independientemente de que puedan calificarse o no como casos difíciles (‍Roca, 1990: 56-‍57). De ahí que, aunque la legislación de familia se nutre cada vez más de conceptos jurídicos indeterminados, los tribunales, en especial las altas cortes, estén llamados a integrar estos vacíos recurriendo no solo a normas o doctrinas privadas, sino también a normas y construcciones públicas, como los derechos fundamentales.

Como es obvio, la necesidad de integración se incrementa cuanto mayor sea la apertura de las normas, constitucionales, legales o internacionales a interpretar. Por lo mismo, puede ser útil y deseable alguna delimitación constitucional. La propuesta de nuevo texto constitucional emanada de la Convención Constitucional chilena, aun optando por un concepto amplio de familia, se encaminaba en este sentido e intentaba delimitar un concepto. Sin embargo, fue rechazada por la ciudadanía en septiembre de 2022 por un amplio margen^[6].

Antes de examinar la jurisprudencia de la Corte Suprema, conviene distinguir entre dos planos de regulación normativa de la familia en Chile: el plano constitucional y el plano legal.

V. CONCLUSIONES[Subir]

La evolución de la familia no solo la ha configurado como una institución jurídica más dúctil en comparación a sus versiones previas, sino que también ha posibilitado que la familia se haya transformado en objeto de atención del constitucionalismo, es decir, su porosidad respecto de las relaciones de derecho público.

El constitucionalismo plural de la familia es, en muchos sentidos, contrapuesto al enfoque que dominó el tratamiento de la familia durante el imperio incontestado del derecho codificado. Entre otras cosas, el derecho codificado se servía de una concepción de familia hegemónica, relativamente cierta, estable y ajena a las exigencias provenientes de las normas iusfundamentales. Como un terremoto, la entrada del constitucionalismo al panorama de la regulación familiar ha tenido un efecto profundamente desestabilizador y, a la vez, transformador al exigir un concepto jurídico de familia funcional a los nuevos enmarques y exigencias de un fenómeno caracterizado por el predominio de las cláusulas abiertas.

Este nuevo panorama regulativo de la familia conlleva ventajas y dificultades. Permite proteger distintos tipos de relaciones jurídicas e intereses que coexisten entre sí, y que se desarrollan en contextos familiares, a su vez, plurales. Pero, al mismo tiempo, vuelve el concepto de familia necesariamente más difuso. Este debe ser compatible, entre otras cosas, con el reconocimiento de la autonomía decisional de las personas, de manera que no puede protegerse una única forma de convivencia como familia. Además, las necesidades de tutela de sus miembros exigen también ductilidad frente a la fragmentación y precariedad de las formas familiares.

El concepto de familia surge de una práctica especializada y compleja, influenciada tanto por los cambios sociales como por las transformaciones normativas. Por consiguiente, resulta difícil intentar su delimitación en abstracto, sin fijar previamente un contexto geográfico y temporal de estudio. La reconstrucción de dicha práctica especializada y compleja no puede, hoy en día, omitir los insumos provenientes de los derechos humanos y del derecho internacional. Ellos enriquecen y determinan las prácticas de la dogmática civil de cada ordenamiento jurídico que tradicionalmente se han hecho cargo de perfilar la familia como objeto de protección jurídica.

La jurisprudencia del TEDH, por ejemplo, no apuesta por la búsqueda de una noción explicativa general u omnicomprensiva de toda realidad o vínculo familiar, ni intenta delimitar un núcleo semántico rígido que le sirva de esencia. Más bien, elabora un concepto amplio, permeable y maleable. La flexibilidad de la noción de familia en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo está alimentada por un tipo de interpretación dinámica, viva o evolutiva, propia de las prácticas hermenéuticas de los órganos internacionales de protección de derechos humanos.

Aunque la CS chilena no se adscribe explícitamente a ese modelo interpretativo, puede apreciarse en su jurisprudencia una orientación similar, es decir, una tendencia a abrazar un modelo interpretativo dinámico, atento a las condiciones concretas de cada caso. En efecto, la jurisprudencia de la CS parece concordante con la tendencia proveniente del derecho internacional de los derechos humanos de ampliar el concepto de familia, comprendiendo realidades que escapan a la comprensión tradicional de la familia matrimonial y heterosexual. La jurisprudencia estudiada adopta una noción dinámica y flexible de la familia, atendiendo a la naturaleza del conflicto planteado, a las circunstancias del caso concreto y a quién solicita el amparo jurisdiccional.

Con todo, la función de ratio decidendi que cumple la noción de familia dentro de la jurisprudencia de la CS se caracteriza por su funcionalidad. Es decir, más allá de emprender un razonamiento inductivo perfecto y así, a partir de las circunstancias del caso concreto, arribar a una definición general de familia, los fallos asumen distintos contornos de la familia, tanto en los adjetivos para diferenciarlas (de origen, paterna, extendida, etc.) como en sus integrantes (marido de la madre, abuelos, tíos paternos, hijos del cónyuge de la madre, etc.).

La funcionalidad antes mencionada contrasta con la práctica jurídica internacional influenciada por los derechos humanos, de la que surgen distinciones, categorías y planos de análisis que permiten construir un concepto más amplio y dúctil de la familia.