No es exagerado afirmar que el matrimonio constituye uno de los pilares de cualquier civilización. La Constitución española lo reconoce como un derecho fundamental en su art. 32, un precepto cuyo entendimiento ha sido relativamente pacífico hasta hace dos décadas. De acuerdo con el art. 32.1 CE, «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica»; y, conforme al 32.2 CE, «la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos». En nuestros días, parece que la «imagen social» que se tiene del matrimonio sigue haciendo posibles ciertos límites en el ejercicio de semejante derecho. Así, por ejemplo, en España no está permitida la poligamia ni el matrimonio incestuoso, y no es posible contraer nupcias antes de la pubertad. De acuerdo con el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, «a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho». En fin, el art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos afirma que «los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio».

En los últimos años, sin embargo, hemos asistido a un replanteamiento radical del concepto de matrimonio. Como autoproclamada pionera del cambio se situó España, como es conocido, con la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que fue avalada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, de 6 de noviembre. La decisión de mayor impacto internacional al respecto, sin embargo, fue la dictada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Obergefell et al. v. Hodges, de 26 de junio de 2015. Esta resolución vino a reconocer un derecho fundamental al matrimonio entre personas del mismo sexo amparado en el principio de igualdad de la XIV Enmienda. En el ámbito del Consejo de Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rehusó incluir el matrimonio entre personas del mismo sexo dentro del derecho al matrimonio en su sentencia Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010; aunque, en un obiter dictum, determinó que las parejas del mismo sexo no solo estaban protegidas por el derecho a la «vida privada», sino también por el derecho a la «vida familiar». Se trata de una posición en la que el Tribunal de Estrasburgo ha ahondado en pronunciamientos posteriores, impulsando una tendencia igualadora mediante la exigencia de, al menos, un equivalente jurídico del matrimonio para las parejas del mismo sexo. Más lejos, en fin, ha llegado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual declaró, en noviembre de 2017, que «el Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se deriven de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo».

A lo largo de la historia de la humanidad, la institución matrimonial se ha caracterizado invariablemente, más allá de las diferencias culturales, por la complementariedad sexual del varón y la mujer. En la tradición central de nuestra civilización, la definición clásica de Pedro Lombardo caracterizaba el matrimonio como «la unión marital de hombre y mujer, entre legítimas personas, que retiene una comunidad indivisible de vida». Las raíces de esta fórmula son muy antiguas, y nos remiten a los textos de Modestino, que habla de «coniunctio maris et feminae»; y Ulpiano, que define el matrimonio como «viri et mulieris coniunctio». Juntamente con el derecho romano, escritos seminales de la religión bíblica y de los principales filósofos clásicos, griegos y latinos, han celebrado el matrimonio como unión entre varón y mujer. En rigor, sin embargo, estamos ante una realidad que se extiende más allá de nuestra propia civilización. Tal y como afirmó la opinión mayoritaria del Tribunal Supremo de Estados Unidos en Obergefell v. Hodges, «el matrimonio ha existido durante milenios, y en todas las civilizaciones». Y añadía el Chief Justice de la Corte, en una opinión separada: «En todos esos milenios, en todas las civilizaciones, el matrimonio se refería tan solo a “la unión entre un hombre y una mujer”». Si es cierto que el matrimonio como unión de varón y mujer recorre toda la historia de la cultura, la ruptura con esta idea constituye, con todo rigor, una ruptura con la historia cultural de la humanidad.

El entendimiento clásico del matrimonio ha recibido el nombre de «unión conyugal», expresión de origen latino (conjux, conjugalis) que hace referencia al compartir (cum) un mismo vínculo o yugo (jugum). La idea de «conyugalidad» ha designado siempre, en su especificidad, la unión orgánica que puede darse entre varón y mujer (véase Lee y George, 2014). Frente a la concepción conyugal clásica, el replanteamiento contemporáneo del matrimonio lo concibe, principalmente, como una comunidad afectivo-sexual entre dos personas, del mismo o de distinto sexo (1.º), que se comprometen a cuidarse mutuamente (2.º) y a compartir las cargas y beneficios de la vida doméstica (3.º). Habida cuenta de que esta idea del matrimonio se basa en el afecto sexual y en las emociones de los contrayentes, en las páginas que siguen me referiré a ella como la concepción emotivista.

No es posible hacerse cargo de la trascendencia histórica de una alteración tan profunda en la institución matrimonial sin haber comprendido, previamente, la importancia crucial que posee la integridad del matrimonio. El filósofo estoico del siglo i, Musonio Rufo, llegó a decir que «quien destruye el matrimonio destruye el hogar, la ciudad y todo el género humano» (Musonio Rufo, 1947: 93); dado que el orden conyugal constituye la base de la salud y el florecimiento familiar. La familia, por su parte, constituye la célula nuclear de la sociedad política, y su configuración condiciona a radice la entera estructura de las instituciones civiles. Según advirtió Fustel de Coulanges, existe una íntima conexión entre las tres instituciones que ordenan los ámbitos relacionales básicos del ser humano, los cuales le vinculan, respectivamente, con su círculo de afinidad más íntimo (familia), con la sociedad humana (res publica) y con la realidad sobrenatural (religio). La comunidad familiar es la primera sociedad en la que el espíritu humano arraiga en el mundo, puerta de acceso desde la que el hombre comienza su proceso de radicación, asentamiento u oikeiōsis. En la familia se educan las nuevas generaciones; los niños aprenden a amar y a situarse en el mundo; los hermanos descubren el significado de la fraternidad y de la autoridad; los adolescentes se entrenan en los rudimentos de las virtudes sociales; etc. Cuanto en la familia se enseña lleva la marca del amor naturalis; un afecto que está llamado a preparar al ser humano para autotrascenderse hacia vínculos más amplios. La familia, en definitiva, es la sociedad nuclear, cuyos lazos insustituibles pertrechan al ser humano para el camino de la vida.

A punto de cumplirse una década desde la sentencia Obergefell v. Hodges, y veinte años desde la aprobación de la Ley 13/2005, quisiera dedicar las páginas que siguen a reflexionar críticamente, con exquisito respeto y con no menor franqueza, sobre el tránsito de la concepción conyugal clásica a la concepción emotivista del matrimonio. Las páginas que siguen están concebidas como una exposición netamente intelectual, basada en razones y argumentos y sin ningún componente negativo del ánimo. Justamente por ello, solo puedo constatar con pena las presiones que se siguen cerniendo sobre la libertad de palabra en ámbitos controvertidos como este. Este hecho no puede impedir que los académicos cumplamos nuestro deber intelectual, inherente al ethos del oficio que practicamos, de practicar la parresía. Así lo declaró el conocido iusfilósofo liberal Ronald Dworkin (Dworkin 1996: 250 y ss.), con quien coincido plenamente en este punto.

En cuanto que base de la vida familiar, la cláusula constitucional del matrimonio ha sido caracterizada por la jurisprudencia como una garantía institucional. Esto es así porque —en palabras del creador de esta categoría— «afecta a una institución jurídicamente reconocida, que, como tal, es siempre una cosa circunscrita y delimitada, al servicio de ciertas tareas y ciertos fines» (Schmitt 2017: 171). Es preciso distinguir, por tanto, entre la institución (constitucionalmente garantizada) del matrimonio (1.º); y el derecho fundamental a contraer matrimonio, esto es, la facultad de acceder a la institución (2.º). En rigor, el matrimonio como institución goza de lógica primacía frente al matrimonio como derecho, dado que constituye su contenido mismo. La garantía institucional no es «mero corolario de los derechos», sino «razón de su fundamento».

Con carácter general, las garantías institucionales no prohíben —ha sostenido la jurisprudencia constitucional española— cualquier mutación de las instituciones que tutelan, sino que aseguran «la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar». De acuerdo con esta doctrina, lo que la Constitución garantiza es la «imagen social» de la institución, que puede variar con el transcurso de los años.

El tránsito de la concepción conyugal a la concepción emotivista del matrimonio podría plantearse, en definitiva, como una mutación de este tipo, como un cambio en la imagen social que se tiene del matrimonio. Sin embargo, en la medida en que la institución matrimonial esté anclada en una constante antropológica irreemplazable que la justifica, parece que sus transformaciones habrían de respetar dicha constante. Existen autores que, amparándose en la evidencia de que las instituciones o prácticas sociales contienen elementos mudables, deducen que todos los elementos de toda institución o práctica social son mudables. Semejante razonamiento constituye una falacia, dado que la historicidad relativa de una institución es compatible con su anclaje en elementos objetivos y constantes de la naturaleza o physis humana. Pretender alterar jurídicamente dichos elementos constituye un movimiento violento o antinatural. Lo que se contempla como un «cambio de imagen» entraña más bien, en ese caso, una desfiguración de los rasgos que justifican la institución, o lo que es lo mismo, una disolución de la institución. Pues bien, en estas páginas defenderé la tesis de que solo la concepción o imagen conyugal del matrimonio constituye un interés público que justifique su existencia como institución jurídica garantizada.

El matrimonio —proveniente de la conjunción de la palabra «madre» (mater, matris) y el sufijo -monium, con el que se designaban ciertos actos rituales y jurídicos (vadimonium, testimonium, etc.)— parece presuponer, ya en su misma raíz etimológica, la complementariedad del varón y la mujer. Nos encontramos ante una complementariedad que puede apreciarse en los distintos niveles del ser y, sin ella, no existiría la vida humana ni, por ende, la maternidad ni la paternidad.

La «masculinidad» y la «feminidad» son arquetipos, no estereotipos. No aluden a un modelo (typos) que se asiente simplemente sobre una convicción social firme (stereos), sino a algo que está en el principio u origen (archē) de la realidad. En palabras de Peter Kreeft, «un estereotipo es creado por los prejuicios sociales, los cuales pueden asociarse a un cierto tiempo y lugar, mientras que la diferencia entre la masculinidad y la feminidad es creada por la naturaleza, y existe en todos los tiempos y lugares». Ello implica —concluye atinadamente Kreeft— que «se trata de un arquetipo, más que de un estereotipo» (Kreeft, 2012: 110). Por desgracia, es posible observar en nuestra época una tendencia creciente a reducir la masculinidad y la feminidad a simple estereotipo, algo que la realidad desmiente con pertinacia:

La dualidad de masculinidad y feminidad constituye un archetypus o, empleando un término acuñado por Goethe, un «fenómeno primordial» (Urphänomen) presente en la realidad en multitud de formas análogas:

Conviene advertir que no estamos simplemente ante categorías biológicas sino, más bien, ante analogías primordiales, fenómenos «cosmológicos». En efecto, «toda sociedad a lo largo de la historia del mundo ha visto que el ying y el yang, lo masculino y lo femenino, no está limitado a los humanos, ni siquiera a los animales». Lejos de ser así, «los arquetipos están edificados en la naturaleza de las cosas». El hecho mismo de poner géneros a las cosas revela una cierta percepción primordial, de carácter simbólico, de la masculinidad y la feminidad en el mundo.

Hoy resulta frecuente, sin embargo, considerar estos arquetipos naturales como una proyección ficticia de nuestra sexualidad en el universo, como una especie de antropomorfismo infundado. Sin embargo, subraya Kreeft con razón que semejante explicación «nos hace extraños al universo», lo cual parece poco plausible. La experiencia de las analogías primordiales se explica mejor como fruto de una semejanza originaria entre los seres, de la cual participamos, que como una autoproyección infundada.

La presencia de la masculinidad y la feminidad en el cosmos es radical; y su presencia en la naturaleza humana constituye la base, según la entera historia de la cultura, del matrimonio. El matrimonio, pues, es nada menos que la unión orgánica de los sexos complementarios, de consecuencias cruciales para la vida social. Esta unión orgánica constituye un «bien humano básico» (Finnis, 2011c) que configura un status específico caracterizado, entre otras cosas, por un entramado de expectativas y obligaciones de justicia. Como trataré de explicar, la institución civil del matrimonio debe reconocer tal entramado, a fin de dotarle de una efectividad social acorde con su misma trascendencia pública.

Algunos de los defensores contemporáneos más destacados de la concepción conyugal del matrimonio lo han calificado como una «unión orgánica comprehensiva». Este carácter comprehensivo de la unión se debe a que abraza la vida de una persona más allá de cualquier amistad ordinaria. El matrimonio crea, en efecto, un «lazo» (jugum) radicalmente distinto, único, que comprende a toda la persona, incluida la unión corporal orgánica. Es preciso enfatizar, en este sentido, algo en lo que no suele repararse, a saber, que solo la unión sexual orientada a la procreación tiene, biológicamente, un carácter orgánico, es decir, forma un único órgano entre el hombre y la mujer. Un órgano es un conjunto de partes diferenciadas que concurren y colaboran en la realización de una función. A diferencia de lo que sucede con la unión de los sexos, ninguna otra unión entre dos personas puede formar un órgano biológico unitario. El individuo se basta a sí mismo para realizar sus funciones vitales (visual, auditiva, digestiva, respiratoria, etc.) porque es capaz de coordinar orgánicamente distintas partes de su cuerpo. La función de transmitir la vida, sin embargo, es la única para la que el individuo no se basta a sí mismo, sino que es, a tal efecto, orgánicamente incompleto. La donación de la vida trasciende al individuo, y solo puede realizarse naturalmente en la coordinación biológica de hombre y mujer formando un único órgano. El órgano biológico que, en el acto conyugal, forman hombre y mujer, es tan real y unitario como los órganos que uno y otro poseen como individuos. Al embarcarse en la actividad reproductiva, varón y mujer «están unidos, y no meramente se tocan, en buena medida como el propio corazón, pulmones, y otros órganos están unidos: coordinándose hacia un bien biológico del todo que forman juntos».

Esta constatación constituye un hecho radical y fascinante, si tenemos en cuenta —como creo que deberíamos hacer— que existe una interrelación insoslayable entre las distintas dimensiones de la persona humana. Desde la estructura biológica hasta las dimensiones más elevadas del ser, el hombre y la mujer conforman, en el matrimonio, una unión orgánica. No parecería una aproximación sensata a la realidad, por ejemplo, desligar el plano más visible de la unión orgánica —el de la función biológica reproductiva— de las realidades morales de la maternidad y la paternidad como complementos esenciales para el desarrollo psíquico y espiritual del individuo, o de la complementariedad afectiva que normalmente se da entre el marido y la mujer. El carácter orgánico de la unión, aunque solo sea visible en el plano físico, es perceptible en todos los planos. Si nuestros actos corporales encierran una dimensión que va más allá de lo físico, no sorprende que la complementariedad que se precisa para formar una unión orgánico-biológica vaya ligada a la aptitud natural para formar una unión orgánico-espiritual en el plano psíquico. Tampoco sorprende, sensu contrario, que la ausencia de dicha complementariedad dificulte —o incluso imposibilite— la unión orgánico-espiritual. Al contrario, sería poco razonable pensar lo contrario.

Al tratarse de una unión orgánica estructuralmente orientada a la procreación, es propio del matrimonio producir una relación especial con los hijos. Ciertamente, no todos los esposos pueden tener hijos y no por ello dejan de pertenecer al tipo de unión estructuralmente orientada a la procreación. Aunque, subjetivamente, los cónyuges no puedan tener hijos, es la orientación estructural objetiva de la unión orgánica a la procreación la que permite hablar de un órgano y, por ende, de matrimonio. Y fruto de esa orientación estructural objetiva, el matrimonio está estructuralmente orientado, igualmente, a crear un vínculo interpersonal especial entre padres e hijos de carácter único. Lo que no implica —valga la insistencia— que la incapacidad de los cónyuges para tener hijos desvirtúe el matrimonio como estructura o forma orientada a la procreación. Igual que un defecto que obstaculice la función del órgano auditivo o del órgano digestivo del individuo no entraña la negación de la naturaleza del órgano, un defecto que obstaculice la función del órgano reproductor conformado por el hombre y la mujer tampoco entraña la negación de la naturaleza del órgano. El «fallo en la naturaleza» (hamartía tēs physeōs) presupone justamente una «naturaleza» (physis) que falla. Aunque no se realice la reproducción, la «unión orgánica» se produce porque es del tipo, estructura o forma natural apta para la procreación.

De los mismos rasgos de la unión orgánica matrimonial se desprenden, como corolario, un conjunto de normas que regulan la vida de los cónyuges. En palabras de Maggie Gallagher, el matrimonio está llamado a desempeñar —en su concepción conyugal— una «misión pública o “civil” crítica». Ordenando el espacio de estabilidad en la convivencia conyugal entre varón y mujer, propende «a reducir la probabilidad de que los hijos (y las madres, y la sociedad) hayan de afrontar las cargas de la ausencia de paternidad, y a aumentar la probabilidad de que la nueva generación será criada por madres y padres en una familia en la que los dos progenitores estén comprometidos el uno con el otro, y ambos con sus hijos» (Corvino y Gallagher 2012: 96). En el contexto de una naturaleza humana afectada por pasiones e impulsos susceptibles de degenerar en promiscuidad, abandono familiar, abusos, etc., la fortaleza institucional del matrimonio conyugal resulta imprescindible para proteger la familia, así como el derecho al cuidado, en la medida de lo posible, del propio padre y madre.

El interés público en la estabilidad y la armonía del matrimonio se desprende, en buena medida, del vínculo estructural entre el matrimonio y la procreación y educación de los hijos, dado que la infidelidad y la inestabilidad o desarmonía perjudican su desarrollo. Al asumirse el matrimonio emotivista, la estabilidad y la fidelidad dejan de ser valores objetivos que la institución matrimonial deba preservar y promover, y pasan a ser meras posibilidades u opciones. No parece fácil afirmar el «interés superior del menor» cuando, simultáneamente, se priva a la unión matrimonial del sometimiento a los condicionantes y restricciones institucionales que, de manera apremiante, dependen de su definición como ámbito natural de la procreación y la educación de los menores.

Si la naturaleza humana fuese otra y la unión conyugal no fuese orgánica —esto es, no estuviese objetivamente orientada a la procreación—, dejaría de cumplir la función que sirve de base al contexto familiar de la procreación humana (Girgis, Anderson y George: 96). Ahora bien, estando naturalmente orientada a la procreación, es la unión orgánica comprehensiva la que justifica el status matrimonial. También el matrimonio infértil, como se ha explicado, constituye una unión orgánica, por más que, en el caso concreto, la reproducción no se realice. Ello pone de manifiesto que los fines de la unión orgánica no se agotan en la procreación (Girgis, Anderson y George: 77); sin perjuicio de que la orientación estructural a la procreación sea inherente a dicha unión.

Conviene insistir en que la unión conyugal infértil es esencialmente distinta de la unión sexual entre personas del mismo sexo, o de una comunidad de monjes, o de dos hermanas viudas que deciden convivir juntas y cuidarse hasta que la muerte las separe. Ninguna de estas uniones forma un órgano estructuralmente orientado a la procreación, que es lo que confiere al matrimonio una función pública única, merecedora de protección institucional. En atinadas palabras del Dictamen del Consejo General del Poder Judicial de España, de 26 de enero de 2005,

En los últimos años, pienso que la concepción emotivista del matrimonio se ha abierto camino, en buena medida, merced a la simplificación de la argumentación práctica a través del discurso de los derechos y del discurso de la igualdad. Es oportuno hacer al respecto algunas observaciones.

En primer lugar, es importante no confundir el simple agere licere con el acceso a un complejo institucional. Esto último comporta un cúmulo de derechos diversos, que pueden avanzar desde el derecho-pretensión —y, correlativamente, el deber ajeno (véase Hohfeld, 1923: 23-64)— de reconocimiento de la propia relación como buena, hasta el privilegio de la adopción conjunta, pasando por una amplísima gama de posiciones jurídicas. No es acertado negar efectos imperativos frente a terceros a una transformación semejante del status civil. Reducir la discusión a un simple derecho a no verse privado de la posibilidad de tener relaciones sexuales, o de amar a alguien, o a no ser objeto de injurias por la propia condición, supone una simplificación errónea.

En rigor, el argumento de la igualdad de derechos no ofrece, por sí mismo, una explicación del concepto de matrimonio. En Estados Unidos, el Tribunal Supremo ha recurrido a este argumento al comparar la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo con la antigua prohibición del matrimonio interracial. Se trata, sin embargo, de casos notablemente distintos, porque la interdicción del matrimonio interracial no pretende afectar a la definición del matrimonio, sino restringir el derecho a acceder a una institución que, como tal, se comprende en idénticos términos con o sin dualidad racial. A diferencia de la homogeneidad racial, que carece de relevancia para el concepto de matrimonio, la dualidad sexual es inherente al carácter orgánico de la unión matrimonial. La comparación entre una y otra prohibición pretende únicamente alzar en pro de la equiparación la bandera, atrayente de suyo, de la «no discriminación». Con esta bandera no se construye sin más, como he señalado, un concepto de matrimonio.

A falta de una propuesta claramente definida de matrimonio, el argumento de la discriminación se ha empleado bajo la asunción tácita de un matrimonio emotivista, entendido como una forma de convivencia «basada en la afectividad», a través de la cual las personas «se prestan entre sí apoyo emocional y económico»:

El Estado, pues, carece de un interés específico en regular la convivencia afectivo-sexual por el hecho de ser afectiva o sexual. Solo añadiendo a la convivencia afectivo-sexual la orientación estructural a la procreación se puede justificar un interés público específico en regularla. Conviene referirse, en este contexto, a una relevante objeción, muy habitual, que se ha planteado a los defensores de la concepción conyugal clásica del matrimonio. Me refiero a los intereses civiles y económicos que, derivados de la convivencia afectiva estable, pueden compartir otro tipo de uniones sexuales con el matrimonio. Piénsese, por ejemplo, en los beneficios fiscales hereditarios o en preferencias basadas en la cercanía afectiva en ciertas relaciones jurídicas (visitas hospitalarias, posibilidad de subrogación en determinadas posiciones ante la ley, etc.). En relación con estas cuestiones, hay que indicar que estamos ante beneficios o privilegios que pueden aplicarse, de idéntica manera, a diversas formas de cohabitación, sin que sea precisa la relación sexual. Cinco monjes célibes o dos hermanas viudas que cohabitan podrían reclamar estos derechos, sin que por ello sea justificable conferirles el status específico del matrimonio. Que no se les confiera tal status no supone una estigmatización de los cinco monjes, ni de las dos hermanas viudas, como tampoco lo es el que no se le conceda a la pareja de personas del mismo sexo. Sí es discriminatorio, sin embargo, que se confieran estos derechos a la pareja del mismo sexo y no se le confieran a una comunidad religiosa o a dos hermanas viudas que cohabitan. Así lo apreciaron, acertadamente a mi parecer, hasta tres jueces —Pavlovschi, Bonello y Garlicki— en sus opiniones disidentes a la STEDH Burden y Burden c. Reino Unido, de 12 de diciembre de 2006, al tildar de «patente injusticia» la denegación a dos hermanas que convivían establemente la exención del impuesto de sucesiones concedida a los cónyuges y a las parejas homosexuales. En estricta justicia, una ley de uniones estables debería ser «sexualmente neutra» (Girgis, Anderson y George 2012: 85), y permitir acogerse a ella a todo tipo de situaciones de convivencia estable. Lo relevante para otorgar un status específico económico es, en ese caso, la convivencia estable, no la relación sexual.

En congruencia con la flexibilidad del principio que, como estamos viendo, subyace al matrimonio emotivista, algunos autores han sugerido la privatización completa del matrimonio. Bajo la etiqueta de «matrimonio mínimo» (minimal marriage), por ejemplo, Elizabeth Brake propone un contrato privado en el que «las personas puedan mantener relaciones matrimoniales legales con más de una persona, de forma recíproca o asimétrica, determinando ellas mismas el sexo y el número de partes, el tipo de relación de que se trata y los derechos y responsabilidades que se intercambian con cada una de ellas» (Brake, 2012: 157). En el fondo, se plantea aquí la asunción coherente de la concepción emotivista frente a la concepción conyugal clásica, al tiempo que se pone de manifiesto el carácter deconstructivo de la primera. La «minimización del matrimonio» corre pareja a su irrelevancia como institución, máxime teniendo en cuenta la flexibilidad del moderno derecho de contratos: «Al privar de forma a la política matrimonial, le privamos de su sentido público» (Girgis, Anderson y George, 2012: 21). Lo que la propuesta del matrimonio mínimo no alcanza a explicar es la legitimidad del interés subyacente a la supresión que se lleva a cabo, con semejante transformación, de la institución conyugal del matrimonio.

Cabe todavía reflexionar sobre las consecuencias que está teniendo el reconocimiento civil del matrimonio emotivista. Y es que, pese a los razonamientos expuestos, todavía sería posible objetar que, mientras no se prohíba directamente el matrimonio entre personas de distinto sexo, la supresión del requisito de la dualidad sexual se limita a «ampliar derechos». Con extraordinaria ingenuidad, en el mejor de los casos, esta objeción pasa por alto lo que el gran jurista de la Alemania de entreguerras Hermann Heller calificó como «la fuerza normalizadora de lo normativo» (normalisierende Kraft des Normativen) (Heller, 1934: 252). Joseph Raz ha mostrado la dirección de esta «fuerza normalizadora», precisamente, en relación con la institución matrimonial. Según afirmó en los años ochenta, más allá de los efectos imprevisibles de las alteraciones —entonces incipientes— en el núcleo del régimen jurídico matrimonial, «una cosa se puede decir con certeza»: que «no se limitarán a añadir nuevas opciones a la familia heterosexual monógama», sino que «cambiarán el carácter de esa familia»; y lo harán hasta el punto de que, «si esos cambios arraigan en nuestra cultura, la relación matrimonial que nos es familiar desaparecerá» poco a poco (Raz, 1986: 393). La supresión de la complementariedad sexual como rasgo esencial del matrimonio tiene enormes efectos en la sociedad, dado que altera el significado del matrimonio:

Quisiera hacer, a partir de los razonamientos expuestos, una valoración de la Sentencia del Tribunal Constitucional español de 6 de noviembre de 2012, en virtud de la cual se afirmó la constitucionalidad de la Ley 13/2005, que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo. La cuestión decisiva que se planteó el Alto Tribunal era si la ley impugnada suponía una desnaturalización de la garantía institucional del art. 32 CE; o si, por el contrario, respondía a la imagen social que del matrimonio se tiene. La ratio decidendi del Alto Tribunal se halla sintetizada en el siguiente fragmento de la sentencia:

Las «notas esenciales» con que el Tribunal Constitucional definió la «imagen maestra» del matrimonio en 2012 configuran, lisa y llanamente, lo que en este trabajo vengo denominando la concepción emotivista del matrimonio. Asumiendo esta concepción, la barrera que detiene ulteriores desarrollos es, como vengo señalando también, el simple factum social del rechazo que, hasta el momento, han producido tales desarrollos. Se trata, de todas maneras, de un argumento no normativo, que habrá de ceder tan pronto como la presión sea lo suficientemente intensa para derribar los actuales tabúes. La infinitud y multidireccionalidad del deseo permite aventurar una disolución progresiva de los consensos presentes y una deconstrucción social creciente del matrimonio como consecuencia de dicha disolución.

Tampoco se puede obviar, además, el hecho de que la transformación de la imagen social del matrimonio en España fue favorecida por la propia actitud del Tribunal. La ley que aprobó el matrimonio entre personas del mismo sexo fue aprobada en el año 2005, y la sentencia del Tribunal Constitucional no fue dictada hasta el año 2012. Fue el propio Tribunal el que contribuyó, con su noluntad de decidir, a que la legalidad cuestionada desplegase su «fuerza normalizadora». Al dictarse la ley, sin embargo, no puede decirse que «las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos por el ordenamiento» —de cuya relevancia para captar «la cultura jurídica» afirmó hacerse cargo el propio Tribunal— fuesen mayoritariamente favorables al cambio. De hecho, la norma se aprobó en contra de numerosas altas instancias jurídicas: del Consejo General del Poder Judicial, cuyo dictamen de 26 de enero de 2005 se opuso rotundamente a la constitucionalidad de la Ley 13/2005; del Consejo de Estado, que en un dictamen de 16 de diciembre de 2004 afirmó que el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo suponía «forzar los principios articuladores del matrimonio, de acuerdo con la concepción de este que actualmente impera tanto en España como en Europa»; y de la Real Academia de la Jurisprudencia y la Legislación; así como de numerosos juristas españoles, entre los cuales se encontraban, sin duda, algunos de los más destacados civilistas.

Antes de cerrar este apartado, quisiera dedicar unas líneas, por último, a referirme a una aporía que se ha producido en relación con el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo. Me refiero a la aceptación simultánea del nuevo modelo de matrimonio, de un lado; y de la adopción conjunta por parte de matrimonios entre personas del mismo sexo, de otro.

A lo largo de estas páginas, he procurado exponer las razones por las que, históricamente, la institución matrimonial ha dado cobertura jurídica a la unión orgánica que se da entre el hombre y la mujer; y por qué, en las últimas décadas, la transformación del matrimonio en clave emotivista supone un avance en su deconstrucción. Muchos de los argumentos presentados vienen siendo objeto de desarrollo, en los últimos años, por notables juristas y filósofos del derecho, entre los que destacan, en el ámbito anglosajón, algunos de los formados al calor del magisterio de John Finnis. Si bien es cierto que buena parte del mundo occidental parece rechazar hoy la concepción conyugal, no lo es menos que la verdad de una concepción u otra del matrimonio no depende del consenso social que concita en un momento histórico particular. De hecho, la perspectiva que se está abriendo, desde algunos sectores, favorable a la legalización de nuevas formas de unión como el llamado poliamor, supone una llamada a mantener la reflexión sobre el significado del matrimonio y las consecuencias de la definición que hagamos de él. En este sentido, no creo que la desestructuración del ámbito institucional idóneo para traer hijos al mundo y formar una familia sea alentadora para la supervivencia de nuestra sociedad, como muestran las tasas de natalidad y envejecimiento. En contra de los frágiles estereotipos actuales, este trabajo apela, respetuosamente, a arquetipos más arraigados; y propone la concepción conyugal clásica del matrimonio como base de la cultura, fundamento de nuestro pasado y esperanza para nuestro futuro.