LOS PROBLEMAS PERSISTENTES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL CHILENA Y LOS PROCESOS CONSTITUYENTES

1. Origen y caracterización del sistema de justicia constitucional en Chile[Subir]

Aunque existen elementos de control de constitucionalidad previos (‍Henríquez Viñas, 2010: 463), la consolidación de la justicia constitucional en la cultura jurídica chilena vendrá de la mano de la Constitución de 1980 y sus sucesivas reformas. El control jurisdiccional de constitucionalidad aparecerá con la Constitución chilena de 1925, que establecerá el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad^[7], control represivo de constitucionalidad de la ley del que conocerá la Corte Suprema (en adelante CS), tribunal que se mostró reticente a ejercer esta atribución. El control preventivo de constitucionalidad aparece en el año 1970, cuando se introduce la institución del TC en Chile. La vigencia de este primer TC fue muy breve: en 1973 será disuelto por el régimen de facto.

Será durante la vigencia de la Constitución de 1980 que la justicia constitucional encontrará un lugar crecientemente relevante en la práctica de los operadores jurídicos, la reflexión académica y la política constitucional. Tres elementos van a ser clave en este sentido. El primero es el control preventivo de constitucionalidad, que desde 1980 en adelante se entregará al TC. Su ejercicio fue discreto hasta el 2005, y desde este año en adelante tendrá un rol importante en el proceso político legislativo. El segundo elemento se refiere al control represivo. Este se mantendrá en la CS hasta el año 2005, y la corte ejercerá esta atribución de forma muy esporádica. Las reformas de 2005 concentran el control de constitucionalidad de la ley en el TC, reformulando la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y creando la acción de inconstitucionalidad. Desde 2005 en adelante el control represivo será central en el trabajo del TC, el que se transformará progresivamente en un «tribunal de inaplicabilidades»^[8]. Como tercer elemento, la Constitución de 1980^[9] va a introducir al sistema constitucional chileno una acción de tutela de derechos fundamentales —la acción de protección— que se sumará a la ya existente acción de amparo o habeas corpus, que conocerán en primera instancia la Corte de Apelaciones respectiva y en segunda instancia la CS. Esta acción de protección vendrá a transformar la forma de ejercer jurisdicción en Chile y se convertirá en la acción más utilizada del ordenamiento jurídico (‍Paredes, 2021: 332).

Así, la Constitución de 1980 configura un sistema de justicia constitucional en que la competencia del control de eficacia de derechos fundamentales queda a cargo de los tribunales superiores de justicia y separadamente se encuentra la competencia del control de constitucionalidad de la ley y otros actos normativos, a cargo del TC. En este sistema dos altas cortes tienen competencia para determinar «la última palabra» sobre el significado de la Constitución. Esto va a importar dificultades para la unificación de criterios de hermenéutica constitucional y también en materia de delimitación de competencias.

2. Tres tribunales constitucionales[Subir]

Desde la incorporación de la institución del TC al orden institucional chileno en 1970 hasta hoy, pueden distinguirse tres tribunales constitucionales en la historia constitucional chilena, diferenciándose por su integración, atribuciones y rol dentro del sistema institucional.

El primer TC (1970-‍1973) se crea en el Gobierno de Frei Montalva a través de la reforma constitucional N.° 17.728 de 1970. Su introducción al sistema constitucional buscaba resolver conflictos entre poderes del Estado y servir de árbitro en las disputas entre las funciones legislativa y ejecutiva, inspirado en el modelo francés. Por su parte, la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se mantenía en la CS. Así, el sistema de control de constitucionalidad de la ley era mixto o dual, ejerciendo el control preventivo el TC y el represivo la CS.

La Constitución de 1980 va a instaurar el segundo TC, que mantiene el sistema mixto, permaneciendo el control represivo en manos de la CS, con el recurso de inaplicabilidad, y estableciendo un TC cuya función fundamental era el control de constitucionalidad preventivo de normas jurídicas. Como explica Couso (‍2011), este segundo tribunal fue pensado como una institución de tutelaje del proyecto constitucional autoritario, esperándose que actuara como su «perro guardián» llegado el momento en que volviera la democracia. Sin embargo, la práctica del segundo TC no cumplió este rol. Por el contrario, contribuyó a la transición a la democracia y, una vez recuperada la normalidad institucional, mostró una actitud de deferencia con las decisiones del legislador. La autorrestricción del TC entre 1989 y 2005 se explica más por la cultura jurídica formalista imperante y la trayectoria de sus integrantes (‍Pardow Lorenzo y Verdugo Ramírez, 2015: 137) que por una especial convicción democrática.

Este TC desempeñó un rol muy interesante en la transición a la democracia, aportando decisivamente con su sentencia 33-‍1985^[10] a la legitimidad del plebiscito de 1988, que pondría término al régimen autoritario. Esta decisión resultaría clave para la legitimación de los resultados de la elección, ya que forzó a la dictadura a establecer registros electorales. (‍Verdugo Ramírez, 2021: 215). La decisión le granjeó respeto por parte de la ciudadanía y un aumento parcial de su legitimidad (‍Bordalí Salamanca, 2015: 406).

Las críticas al segundo TC se centraron en el sistema de nombramiento de los ministros. Se integraba por siete ministros que duraban ocho años en sus cargos. Solo dos de los siete ministros se escogían por órganos electos. Tres ministros se elegían por la CS de entre sus miembros. Un ministro se designaba por el presidente de la República y dos ministros eran elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional (COSENA). La ausencia de legitimidad democrática y la participación de representantes de las Fuerzas Armadas en la designación de los jueces constitucionales constituía una anomalía que solo se entendía «en la lógica del régimen autoritario militar y su concepción de tutela militar sobre el sistema institucional apartándose de los criterios comúnmente seguidos por el constitucionalismo democrático» (‍Nogueira Alcalá, 2004: 70).

El tercer TC será resultado de las reformas constitucionales de 2005, que marcan un punto de inflexión en el desarrollo del problema constitucional chileno. Producto de un amplio pacto político, modificaron significativamente la parte orgánica de la Constitución, suprimiendo o democratizando gran parte de las instituciones contramayoritarias que buscaban asegurar el proyecto constitucional de la dictadura —los llamados enclaves autoritarios^[11]— inaugurando una nueva etapa de la política constitucional chilena. La reforma constitucional de 2005 transformó profundamente el sistema de justicia constitucional, al aumentar la legitimidad democrática de su integración —ahora siete de diez ministros se escogerían por órganos electos^[12]—, al tiempo que se aumentaron sus atribuciones. El positivo rol que el TC tuvo en la transición a la democracia (‍Figueroa, 2013: 401) puede explicar la decisión de fortalecer el rol del TC en el sistema constitucional. Las expectativas en este sentido eran altas. La literatura se mostraba auspiciosa. Ríos Álvarez (‍2005) calificaba a la reforma como «un progreso cualitativo de nuestro sistema de control de constitucionalidad de la ley. Hemos avanzado desde un régimen incoherente, por hallarse compartido y segmentado entre dos órganos jurisdiccionales distintos e independientes entre sí, a uno concentrado en un solo Tribunal Supremo, independiente y especializado que asume en plenitud esta delicada función». En el mismo sentido se pronunciaba Nogueira Alcalá (‍2006), afirmando que esta constituyó un avance significativo en el fortalecimiento de la fuerza normativa de la Constitución y en el control de constitucionalidad, robusteciéndose el TC, sus competencias y «su rol de supremo defensor del orden democrático constitucional» (‍Nogueira Alcalá, 2006: 280). Díaz de Valdés Juliá (‍2009) afirmará que, entre las reformas de 2005, la enmienda al TC es de las mejor logradas, pero al mismo tiempo advierte que la ampliación de sus atribuciones reforzó su posición institucional con relación a los otros poderes del Estado, alterando considerablemente el diseño constitucional precedente.

La reforma al TC no tuvo las consecuencias esperadas. Pocos años después se comienza a advertir sobre el rol que juega el TC en el mantenimiento del proyecto constitucional autoritario. La objeción democrática, que enfrenta toda organización de justicia constitucional, en Chile se ve agravada por la falta de legitimidad de la Constitución que el TC está llamado a resguardar, y la demanda por una nueva Constitución originada en democracia se desarrollará en paralelo con la creciente discusión sobre jurisdicción constitucional. Couso y Coddou (‍2010b) sostendrán que el TC «contribuye a perpetuar los valores y principios que la dictadura militar pretendió “congelar” en la Constitución de 1980», caracterizándolo como una de las asignaturas pendientes de la reforma constitucional de 2005. Se cuestionó un diseño institucional hipertrofiado, al que se suma una interpretación extensiva del tribunal en cuanto a sus atribuciones, al punto que se ha llegado a sostener que este ha actuado fuera de las competencias que le entrega la Constitución (‍Lovera Parmo, 2022: 35), a lo que se añade una creciente crítica a la politización de los perfiles de las personas que son nombradas ministros del TC (‍Bassa, 2015: 266; ‍Solari, 2020: 353). La crítica de politización de la justicia constitucional se fue agudizando (‍Ahumada Franco, 2018: 382). Desde 2010 hasta el proceso constituyente iniciado en 2019 la organización, jurisprudencia y rol del TC en la democracia será uno de los tópicos más relevantes dentro de la discusión constitucional chilena.

Durante la misma década, la discusión sobre contenidos de una nueva Constitución se hace cada vez más intensa y centros de pensamiento y partidos políticos ofrecen como insumo para la discusión constitucional informes y documentos con diagnósticos y propuestas. El TC es un tópico obligado en relación con los contenidos a abordar en un cambio constitucional. Zúñiga Urbina y Alvarado Parra (‍2021) sistematizan estas propuestas y entre los elementos que se mencionan cuya modificación se considera necesaria aparece como una propuesta transversal la eliminación o limitación del control preventivo de constitucionalidad. También destacan las modificaciones a su sistema de nombramiento —fortaleciendo la legitimidad democrática y escrutinio público— e integración, y algunos actores postulaban derechamente la eliminación del TC. Las propuestas más transversalmente consensuadas son aquellas que impactan directamente en la politización de la jurisdicción constitucional: el control que se ejerce durante el proceso de tramitación de la ley y el sistema de nombramiento de los jueces constitucionales.

Este escenario de crisis de legitimidad del TC dio lugar a reflexiones transversales sobre las reformas necesarias para el fortalecimiento de la justicia constitucional en Chile. En 2019, antes de los sucesos del estallido social, presentó un informe el Grupo de Estudio de Reforma al TC: un grupo de académicos de todos los sectores políticos presentaron un diagnóstico común frente a lo que llamaban el creciente debate en torno a la legitimidad del TC y propuestas para su reforma y su fortalecimiento en un momento crítico de una de las instituciones centrales de la democracia constitucional (‍Grupo de Estudio de Reforma al Tribunal Constitucional, 2019: 5). El documento, presentado en junio de 2019, llegó tarde. Cuatro meses después, la discusión constitucional se concentraría en el proceso que se abrió en reacción al estallido social de octubre.

Iniciado el segundo proceso constituyente en 2020, la discusión sobre el TC se proyectaba como una de las más esperadas. La literatura advertía que su integración, atribuciones y existencia misma serían cuestiones centrales que discutir, pues «una serie de episodios evidencian la necesidad de una revisión profunda de nuestro sistema de justicia constitucional» y se afirmaba categóricamente que correspondía al órgano constituyente «diseñar una justicia constitucional futura que enmiende el rumbo de la que hoy está en su ocaso» (‍Ponce de León Solís y Soto Delgado, 2021: 14).

1. Atribuciones hipertrofiadas con énfasis en el control preventivo de constitucionalidad[Subir]

La reforma constitucional de 2005 aumentó significativamente las atribuciones del TC. El art. 93 establece que este órgano es competente para conocer del control de constitucionalidad preventivo obligatorio y facultativo de proyectos de ley, tratados internacionales y proyectos de reforma constitucional; ejerce control represivo de la legislación delegada, concentra el control concreto a través de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad con efectos relativos y de la acción de inconstitucionalidad con efectos generales, controla la constitucionalidad de autos acordados emanados de los tribunales superiores de justicia y el Tribunal Calificador de Elecciones, resuelve contiendas de competencia, puede declarar la inconstitucionalidad de partidos y movimientos políticos, y se pronuncia sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de parlamentarios y ministros. Gómez (‍2005) dirá que la reforma acumula un poder constitucional formal impresionante, creando una jurisdicción constitucional «con una amplitud de funciones como nunca había conocido nuestra historia institucional». Se alteró así la posición institucional del TC con relación a los otros poderes del Estado, modificando considerablemente el diseño constitucional precedente (‍Díaz de Valdés Juliá, 2009: 42). Sus reforzadas atribuciones lo convertirían en un actor clave de la política chilena (‍Couso y Coddou, 2010b: 210).

Sin embargo, los cuestionamientos más relevantes en materia de atribuciones se van a concentrar en el control preventivo de constitucionalidad de la ley. La crítica puede sintetizarse en que el control preventivo impacta aumentando la politicidad de la jurisdicción constitucional, erosionando su legitimidad. La incorporación del control preventivo obligatorio como una etapa del proceso de formación de algunas categorías de leyes sometidas además a quorum supramayoritarios de aprobación importa una interferencia del TC en la voluntad de las mayorías políticas que no encuentra justificación en una democracia. Por su parte, el control preventivo facultativo es una herramienta muy difícil de resistir para quienes no logran concretar sus aspiraciones en la arena política, buscando revertir a través de un requerimiento de inconstitucionalidad su derrota en la discusión parlamentaria^[13]. Las propuestas en este sentido avanzan en eliminar el control preventivo obligatorio, suprimir el control preventivo facultativo o restringirlo a vicios de forma^[14]. El consenso que genera este diagnóstico se ilustra en las propuestas del Grupo de Estudios de Reforma del TC (‍2019), que propondrá suprimir el control preventivo obligatorio, a excepción de los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso Nacional, así como la eliminación del control preventivo facultativo de los proyectos de ley, reformas constitucionales y tratados internacionales.

El control preventivo es una atribución preexistente a la reforma^[15], pero el tercer TC la ejercerá con mayor intensidad que su predecesor. Este abandono de la deferencia al legislador dice relación con el cambio del sistema de integración y selección de los ministros, que significó un cambio en el perfil de los jueces constitucionales y sus trayectorias previas (‍Pardow Lorenzo y Verdugo Ramírez, 2015; ‍Carrol y Tiede, 2011).

2. Deficiencias en el sistema de integración y nombramiento[Subir]

Las reformas de 2005 modificaron el sistema de nombramientos de los ministros, estableciendo una mayoría de jueces constitucionales nombrados por órganos electos. Conforme al art. 92, el TC se integra por diez ministros. Tres son nombrados por el presidente de la República. Cuatro se eligen por el Congreso Nacional: dos directamente por el Senado y dos por la Cámara Alta a propuesta de la Cámara de Diputados, con un quorum de dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio. Finalmente, tres son elegidos por la CS en una votación secreta que se celebra en sesión especialmente convocada para tal efecto. Los requisitos para acceder al cargo consisten en contar a lo menos con quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, y no tener impedimento que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez. Parte de la literatura critica este sistema por mantener un déficit de legitimación democrática en su integración por la participación de la Corte Suprema en el nombramiento de tres ministros del TC^[16]. Otra crítica, más generalizada, se refiere a la opacidad de los procedimientos y una práctica de nombramientos que ha privilegiado la negociación política por sobre los méritos académicos o conocimientos especializados en derecho constitucional (‍Bassa, 2015: 266; ‍Solari, 2020: 353). Esto se relaciona con que además de contar con quince años de título de abogado, la Constitución exige «haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública», requisito que se ha interpretado con excesiva laxitud (‍Solari, 2015).

Sistematizando, los puntos críticos del sistema de nombramientos se relacionan con a) la participación de la Corte Suprema en la designación de ministros, que afecta el principio de legitimidad democrática; b) la total discrecionalidad en las designaciones del presidente que no tiene contrapeso alguno y no requiere ser fundamentada; c) designaciones por parte del legislativo y el ejecutivo con bajos estándares de transparencia y escrutinio público que favorecen el «cuoteo» político; d) la excesiva ambigüedad de la regla de haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, quedando su interpretación a la completa discrecionalidad del o de los órganos que participan en la selección, facilitando las designaciones de perfiles políticos; e) la opacidad de los procedimientos de selección y la ausencia de escrutinio público a los candidatos a ministro, y f) la ausencia de inhabilidades temporales para exautoridades políticas que impidan el tránsito desde la política contingente al órgano de justicia constitucional, pasando de controlado a controlador y viceversa (‍Grupo de Estudio de Reforma al Tribunal Constitucional, 2019: 46). Aunque no existe consenso en las propuestas para la superación de los déficits en esta materia, sí hay consenso en el diagnóstico: el actual sistema, unido a su práctica política, afecta a la legitimidad del TC. El diseño del sistema de selección es una pieza clave de la organización de la jurisdicción constitucional, pues de este depende el logro de objetivos institucionales imprescindibles para su buen funcionamiento como la independencia y la imparcialidad. Sus falencias erosionan la legitimidad de la justicia constitucional en su conjunto.

3. Deficiencias en el diseño del control represivo de constitucionalidad[Subir]

El diseño del control represivo de constitucionalidad es la innovación más significativa de las reformas de 2005 en materia de justicia constitucional. Se reconfiguró la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y se creó la acción de inconstitucionalidad. El art. 93 N.º 6 contempla la inaplicabilidad, acción cuyo objeto es impedir la aplicación de un precepto legal a una gestión pendiente seguida ante un tribunal ordinario o especial, cuando la aplicación de este precepto resulte contraria a la Constitución. Puede iniciarse por el juez que conoce de la gestión judicial o por las partes del juicio. La sentencia de inaplicabilidad tiene efectos relativos, y el precepto legal mantiene su vigencia. También se creó una acción pública de inconstitucionalidad, contemplada en el art. 93 N.º 7, que instaura un proceso de constitucionalidad ante el TC con la finalidad de realizar un control abstracto de normas legales, consistente en juicio de legitimidad acerca de la contradicción entre la norma legal y la Constitución, y, de acogerse, la sentencia declara la inconstitucionalidad de un precepto legal previamente declarado inaplicable, expulsando la norma del ordenamiento jurídico (‍Zúñiga Urbina, 2011: 30). Puede iniciarse por acción pública o por el TC de oficio y requiere que el precepto legal que se impugna haya sido previamente declarado inaplicable por inconstitucional.

Las problemáticas del diseño del control represivo en sede de inaplicabilidad e inconstitucionalidad son múltiples y su desarrollo excede el objetivo de este trabajo^[17], pero interesa destacar algunas deficiencias que generan inconsistencias en el sistema de justicia constitucional y frustran el objetivo de fortalecer la supremacía constitucional. En este sentido es especialmente sensible el problema que se produce en la inaplicabilidad para la delimitación de las competencias entre el TC y el juez del fondo que conoce de la gestión pendiente en la que habrá de aplicarse el precepto legal en el caso de existir sentencia estimatoria. Aunque contraintuitivo, no hay una disposición que regule la obligatoriedad de las sentencias del TC, sin que este cuente con facultades para hacer que el destinatario de la sentencia efectivamente la cumpla. El juez del fondo podría, como de hecho ha sucedido, no acatar la sentencia de inaplicabilidad. En este caso, la sentencia que resuelve la gestión pendiente que no acata la inaplicabilidad podrá revisarse en virtud de los recursos que correspondan según el procedimiento de que se trate, pero esta posibilidad no existe cuando el tribunal del fondo es la CS. Luego, la eficacia de la inaplicabilidad queda a merced de los esfuerzos de coordinación entre el TC y los tribunales de justicia; del acatamiento de los tribunales de justicia de las sentencias del TC, ya que no existe un vínculo formal de control procesal o disciplinario entre las magistraturas; y de la autorrestricción o deferencia del TC para no invadir las competencias del juez del fondo (‍Henríquez Viñas, 2021: 11).

La cuestión de las «sentencias inútiles de inaplicabilidad» (‍Zúñiga Urbina, 2021: 617) es un problema que tiene efectos en el sistema en su conjunto, ya que compromete con su diseño deficitario el interés público de contar con una supremacía constitucional robusta. Advierte Zúñiga Urbina (‍2021) que este problema es una consecuencia de dos órdenes jurisdiccionales con competencias de control de supremacía constitucional: los tribunales superiores de justicia a través de las acciones de protección y amparo y el TC a través del proceso constitucional. La CS no tiene una autocomprensión de su trabajo como vinculado por la interpretación de la Constitución que establece el TC en sus sentencias, lo que es coherente con la configuración del sistema de justicia constitucional que le entrega también la «última palabra» en materia constitucional. Así las cosas, la autoridad del TC se ve mermada al enfrentar el desacato de sus sentencias, tensionando sus relaciones con la CS.

4. Dualidad en la interpretación última de la Constitución[Subir]

Un problema persistente, pero que no ha sido suficientemente tratado por la literatura, tiene que ver con un rasgo estructural del sistema de justicia constitucional diseñado por la Constitución de 1980: la dualidad en la interpretación última de la Constitución. La competencia del control de eficacia de derechos fundamentales se entrega a los tribunales superiores de justicia en sede de tutela de derechos fundamentales a través de las acciones de protección y de amparo^[18]. Separadamente, la competencia del control de constitucionalidad de la ley y otros actos normativos corresponde al TC. La opción por establecer una dualidad de órganos para ejercer competencias propias de la justicia constitucional significa que en Chile el TC no tiene el monopolio de la competencia de velar por la supremacía constitucional con la «última palabra» respecto de la interpretación de la Constitución, sino que esta es una función que a lo menos comparte con la CS (‍Aldunate Lizana, 1993: 359). Esta duplicidad impide identificar criterios hermenéuticos estables, además de generar tensiones entre el TC y la CS^[19] y las dificultades que fueron tratadas en el párrafo anterior.

Esta dualidad fue un punto ciego de la reforma de 2005. Se pensó que el problema de la duplicidad de criterios de interpretación se resolvía con el traspaso de la inaplicabilidad de la CS al TC. Presentando la reforma, Ríos Álvarez (2005) afirmaba que con este cambio «[l]a unidad de criterio interpretativo que asegura un tribunal especializado deberá restablecer la certeza y seguridad jurídica en esta importante materia». No se advirtió que el problema persistía, ya que se entendió a la jurisdicción constitucional solo desde un punto de vista orgánico, y no como función, olvidando que, al resolver acciones protectoras de derechos fundamentales como tribunal de segunda instancia, la CS también interpreta la Constitución y ejerce justicia constitucional. Observando la necesidad de criterios de interpretación constitucional unificados y coherentes, alguna doctrina ha levantado la necesidad de otorgar competencia al TC en materia de tutela de derechos fundamentales creando un proceso en la línea del amparo constitucional español en lógica casacional^[20]. No obstante, esta propuesta no ha prosperado, posiblemente por lo consolidada que está la protección y su procedimiento en la cultura jurídica chilena, unido a la influyente posición institucional de la CS y su prestigio, en contraste con la posición debilitada del TC.

Así, se ha advertido que el ordenamiento constitucional chileno no entrega una respuesta certera frente a la pregunta de qué órgano es el supremo intérprete de la Constitución (‍García Barzelatto, 2019: 127). Esta dualidad de interpretaciones constitucionales finales introduce un elemento de inestabilidad en el sistema de justicia constitucional con consecuencias institucionales que no han sido suficientemente sopesadas.

5. La crítica contramayoritaria al TC y su exacerbada politización[Subir]

La discusión sobre la necesidad de un cambio constitucional en Chile, que toma fuerza en el debate público desde 2010 en adelante, irá en paralelo con la profundización de las críticas al TC, que surgen desde diversos ángulos, algunos ya desarrollados anteriormente. Todo esto irá horadando el prestigio del TC y sumará para que la doctrina comience a cuestionar el carácter contramayoritario del TC y las tensiones que genera dentro del sistema democrático (‍Zúñiga Urbina, 2010; ‍Sierra y Mac-Clure, 2011; ‍Bassa, 2015). En el contexto chileno, las objeciones a la justicia constitucional son particularmente acuciantes ya que no solo enfrenta la crítica contramayoritaria propia de toda jurisdicción constitucional, sino que es la misma Constitución que debe custodiar la que no encuentra una sólida justificación democrática. Pese a esto, la cuestión prácticamente es ignorada por la doctrina, optando por no enfrentar el problema imposible de justificar democráticamente un TC guardián de una Constitución incómoda. Será Atria (‍2013) quien exponga con «honestidad brutal» la vinculación entre el problema constitucional y el rol del TC. Sostiene que la Constitución de 1980 contempla «cerrojos institucionales», es decir, instituciones que inmunizan al proyecto constitucional autoritario de las decisiones políticas democráticas (‍Atria, 2013: 45). Afirma que el TC es uno de estos cerrojos y que funciona como «tercera cámara legislativa», especialmente al ejercer el control preventivo de constitucionalidad. Atria propone su eliminación (‍1993: 378; ‍2020: 120).

Desde 2010 en adelante la crítica al rol del TC en el sistema democrático se va a agudizar (‍Ahumada Franco, 2018: 382), cuestionando sus excesivas atribuciones, la práctica de las designaciones de sus ministros y el control preventivo. Sentencias dictadas por el TC en ejercicio del control preventivo de constitucionalidad de proyectos de ley que avanzaban en materias especialmente sensibles para la ciudadanía^[21] agudizaron las críticas y abonaron la percepción del TC como un obstáculo para avanzar en reformas legales que tenían como beneficiarios a grupos postergados (‍Quezada Rodríguez y Chia Ramírez, 2017: 77). Las palabras de Viera Álvarez (‍2021), expresadas en plena deliberación constituyente, resumen la crítica e ilustran el contexto en que se va a pensar al TC en los proyectos de nueva Constitución: este «se ha transformado en un órgano que resuelve atendidas las convicciones políticas de algunos de sus miembros, desatendiendo las reglas del régimen democrático y las propias competencias que le concede la Constitución y la ley» (‍Viera Álvarez, 2021: 26).

1. El TC en el proyecto de constitución de 2018[Subir]

El proyecto constitucional de 2018 es resultado del proceso constituyente iniciado el año 2015 por la presidenta Michelle Bachelet. Al finalizar su segundo gobierno, presentó un proyecto de reforma constitucional de reemplazo total de la Constitución^[22]. Este no fue apoyado por los partidos políticos e, iniciado el mandato del presidente Sebastián Piñera, se manifestó desde el Ejecutivo la intención de no perseverar en el proceso (‍Henríquez Viñas y García, 2024: 11).

De los tres proyectos a revisar, el proyecto de 2018 es el que sigue más de cerca a la Constitución de 1980. También en materia de TC la regulación es similar a la carta vigente, aunque con algunas modificaciones que, pese a ser pocas en número, son significativas. Se mantuvieron la mayoría de las atribuciones del TC, conservando incluso la redacción de la Constitución de 1980. En materia de control preventivo, su opción por mantener el control preventivo obligatorio, eliminando el control preventivo facultativo, resulta contraintuitiva con ojos actuales. Esta es la única atribución que el proyecto suprime.

Se mantiene el número de ministros y sus requisitos para ser juez constitucional, cambiándose sustancialmente su procedimiento de designación. Los ministros se nombran con la participación de los tres poderes del Estado de forma colaborativa, otorgando el rol principal a la CS que debe convocar a un concurso público para formar una terna que se eleva al presidente de la República. El presidente propondrá a uno de los ternados a las dos cámaras del Congreso. Cada cámara debe dar su conformidad al candidato por una supermayoría de los dos tercios de sus miembros en ejercicio. La propuesta establece audiencias públicas de nombramiento ante las cámaras. Aprobada la nominación del Ejecutivo, el presidente de la República designará al elegido como ministro.

En materia de diseño del control represivo, las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad se mantienen sin mayores modificaciones. Se establece que «habiéndose declarado la inconstitucionalidad de un precepto legal, los órganos colegisladores deberán, en el plazo de seis meses iniciar la tramitación de la norma que regulará la materia objeto del precepto derogado», matizando así el efecto contramayoritario de la declaración de inconstitucionalidad.

Es posible identificar que hay algunos avances en materia de vinculatoriedad de las sentencias del TC, ya que se establece que «[p]ara hacer ejecutar sus resoluciones, el Tribunal Constitucional podrá impartir órdenes o requerir acciones a las reparticiones públicas concernidas».

Una innovación importantísima consistía en otorgar competencia para resolver la apelación de la acción de amparo de derechos fundamentales. El proyecto dispone que es atribución del TC resolver el efectivo amparo frente a la vulneración de los derechos constitucionales de que hubiere sido objeto el titular de la acción de protección. Esta acción se establece en términos similares a la Constitución de 1980, pero modifica radicalmente su sistema recursivo, eliminando la intervención de la CS. El proyecto enfrenta directamente el problema de la dualidad de interpretaciones, concentrando el control de la supremacía constitucional en el TC y eliminando el carácter de órgano con última palabra de la CS. Esta modificación hubiese implicado por sí sola una transformación radical del sistema.

A excepción de la eliminación del control preventivo facultativo, no se observan en el proyecto disposiciones destinadas a morigerar o prevenir su politización, o bien se confía en que la sola modificación de su sistema de designación tendrá ese efecto. Aunque a simple vista el TC parece no cambiar tanto, la suma de las modificaciones afecta a aspectos clave: el sistema de integración disminuye la legitimidad democrática en la generación del TC, al ser la CS quien propone los nombres de quienes puedan resultar elegidos; se le otorga el carácter de intérprete supremo de la Constitución y se le entrega la competencia para impartir órdenes a autoridades públicas e imperio. Es así como el proyecto de 2018 fortalece el poder del TC.

2. La Corte Constitucional en el proyecto de Constitución de 2022[Subir]

El proyecto de Constitución de 2022 fue producto del trabajo de la Convención Constitucional, asamblea constituyente que presentó una propuesta constitucional que contemplaba modificaciones estructurales en la institucionalidad chilena en numerosos ámbitos. La propuesta se caracterizó por una vocación innovadora, al punto de ser criticada por su afán «refundacional». Contra lo esperado, la organización de la justicia constitucional no fue una materia de especial controversia durante el debate constitucional.

Pese a que el TC pasaba por una importante crisis, la Convención Constitucional presentó una propuesta de jurisdicción constitucional más bien conservadora. Aunque se cambiaba su denominación a Corte Constitucional (en adelante CC), mantenía los rasgos estructurales del sistema de la Constitución de 1980, innovando solo en algunos aspectos que buscaban hacer frente a las críticas en las que se había llegado a cierto consenso doctrinario en los últimos años.

La propuesta se hace cargo de la crítica de la hipertrofia de las atribuciones y, aunque sigue la estructura del TC de la Constitución vigente, elimina o restringe algunas de estas. Mantiene el control represivo a través de las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, el control de constitucionalidad de los decretos supremos y de la legislación delegada; la facultad para conocer contiendas de competencia y para conocer de cuestiones sobre promulgación y publicación de la ley. Se elimina el control preventivo de constitucionalidad, tanto obligatorio como facultativo de proyectos de ley, tratados internacionales y proyectos de reforma constitucional. Suprime el control de constitucionalidad de los autos acordados de los tribunales superiores de justicia y el Tribunal Calificador de Elecciones, elimina la facultad de declarar la inconstitucionalidad de partidos y movimientos políticos, y también la atribución de pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de parlamentarios y ministros. Se agregan atribuciones relativas a conflictos de constitucionalidad de estatutos regionales, autonomías territoriales indígenas y otras entidades territoriales, conforme a las innovaciones que en estas materias hace el proyecto. Asimismo, se le entrega el conocimiento de la impugnación de los procedimientos disciplinarios que conoce el Consejo de la Justicia, órgano creado por el proyecto.

En materia de integración y nombramiento, se conserva el diseño de la Constitución de 1980 con pocas variaciones. El número de jueces constitucionales se eleva a once. La designación debe efectuarse sobre la base de criterios técnicos y de mérito profesional, ordena el proyecto, y con este objetivo modifica los requisitos de acceso al cargo. Los jueces constitucionales deben ser abogados con más de quince años de ejercicio profesional, contar con reconocida y comprobada competencia e idoneidad profesional o académica y, preferentemente, de distintas especialidades del derecho. Se excluye la referencia a la actividad pública como una forma de evitar que la justicia constitucional se integre por personas provenientes de la política. En cuanto a los órganos que efectúan las designaciones, se mantenía un sistema en que participaban las diversas ramas del Estado, con un sistema de reparto y no colaborativo. Es decir, cada órgano nombraba de forma autónoma, sin participación de los demás, e interpretaba a su criterio el cumplimiento de los requisitos. El poder legislativo escoge cuatro jueces constitucionales en sesión conjunta del Congreso de Diputadas y Diputados y de la Cámara de las Regiones, por la mayoría de sus integrantes en ejercicio; el Ejecutivo participaba designando tres integrantes y el Consejo de la Justicia escoge cuatro integrantes a partir de concursos públicos. Curiosamente, aunque la Convención Constitucional estuvo preocupada de reforzar la legitimidad democrática de la justicia constitucional y alejarla de la política contingente, la propuesta final no contempló audiencias públicas ni otros mecanismos de control ciudadano durante el proceso de nombramiento.

El control represivo de constitucionalidad se mantiene estructurado a través de las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, con modificaciones. La inaplicabilidad se podrá iniciar por el juez de la gestión pendiente o a petición de parte, pero será el juez del fondo el que decidirá si se envía el asunto a conocimiento de la CC. Asimismo, se establece que esta petición no procederá si el asunto está sometido al conocimiento de la Corte Suprema, buscando de esta forma morigerar los conflictos de competencias entre la CC y los jueces del fondo. La cuestión de la vinculatoriedad de la sentencia de inaplicabilidad es resuelta estableciendo expresamente que, una vez declarado el precepto legal, este no podrá ser aplicado en la gestión judicial en la que se originó la cuestión de constitucionalidad. La acción de inconstitucionalidad se mantiene vinculada a la inaplicabilidad y la vinculatoriedad de la sentencia que la declare está expresamente señalada: «[t]iene carácter vinculante, de cumplimiento obligatorio para toda institución, persona o grupo, y contra ella no cabe recurso alguno».

El proyecto de 2022 no solo mantiene, sino que refuerza la dualidad en la interpretación última de la Constitución. La acción de tutela de derechos fundamentales se conoce por «el tribunal de instancia que determine la ley» y la segunda instancia corresponde a la corte de apelaciones respectiva, pero otorga el rol casacional en materia de derechos fundamentales a la CS. Se establece que

El proyecto de la Convención Constitucional es responsivo a la crítica de la politización del TC y contempla normas que buscan alejar la justicia constitucional de la política. Define a la CC como un órgano «autónomo, técnico y profesional» cuyas resoluciones «se fundan únicamente en razones de derecho». La designación de sus jueces «se efectúa sobre la base de criterios técnicos y de mérito profesional», negando la politicidad de la justicia constitucional en reacción al contexto en que se elabora la propuesta. Se establecen inhabilidades temporales que buscan evitar el tránsito entre la política contingente y la jurisdicción constitucional. No podrán ser jueces constitucionales quienes se hubiesen desempeñado en cargos de elección popular, hayan desempeñado el cargo de ministro de Estado u otros cargos de exclusiva confianza del Gobierno, durante los dos años anteriores a su nombramiento. Asimismo, al terminar su período, y durante los dieciocho meses siguientes, no podrán optar a ningún cargo de elección popular ni de exclusiva confianza de autoridad pública alguna. Para evitar que la justicia constitucional invada el ámbito del legislador, la propuesta constitucionaliza los principios de interpretación constitucional de deferencia al órgano legislativo, presunción de constitucionalidad de la ley y búsqueda de una interpretación conforme con la Constitución. Estos se refuerzan al establecerse expresamente en carácter de última ratio de la declaración de inconstitucionalidad, ya que se dispone que «solo podrá acoger la inconstitucionalidad o la inaplicabilidad de un precepto cuando no sea posible interpretarlo de modo de evitar efectos inconstitucionales».

3. El Tribunal Constitucional en el proyecto de Constitución de 2023[Subir]

El proyecto de nueva Constitución de 2023 fue producto del trabajo conjunto de la Comisión Experta y el Consejo Constitucional, órganos encargados de la elaboración del proyecto de nueva Constitución del proceso de 2023. La primera elaboró un anteproyecto que luego fue discutido y modificado por el segundo, dando lugar a la propuesta que se rechaza el 17 de diciembre de 2023^[23].

La acumulación de poder en el TC no fue una preocupación del proyecto de 2023. Por el contrario, esta es una propuesta que, con la sola excepción del control preventivo obligatorio, mantiene todas las atribuciones que tiene el TC en la Constitución de 1980 y agrega otras nuevas. El proyecto del Consejo Constitucional reforzó el control preventivo, separando la regulación del ejercicio del control preventivo facultativo de fondo de la regulación del ejercicio de atribuciones de control preventivo formal, con una extraña reglamentación separada respecto de los vicios que se produzcan por incumplimiento de las normas constitucionales en materia de iniciativa legislativa exclusiva del presidente de la República. En cuanto al control preventivo facultativo de fondo o sustantivo procede en relación con las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de proyectos de ley y de los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso. El proyecto limita la oportunidad en que puede interponerse este requerimiento, que tratándose de proyectos de ley podrá ser formulado dentro de los diez días siguientes de despachado el proyecto, y aun cuando este ya hubiere sido publicado. Tratándose de tratados internacionales, no podrá ser formulado después del quinto día del despacho de la comunicación que informa al Ejecutivo la aprobación del tratado por el Congreso Nacional. La propuesta incorpora un reenvío al legislador en caso de acogerse la cuestión de constitucionalidad. El TC deberá remitir los antecedentes al Congreso Nacional para que en el plazo de sesenta días subsane el vicio. Transcurrido este sin que el vicio se haya subsanado, «se publicará la sentencia en el Diario Oficial, momento desde el cual el precepto legal declarado inconstitucional se entenderá derogado». Asimismo, la propuesta agrega una atribución para resolver cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de proyectos de ley relativos a la creación, ampliación o traspaso de competencias a los gobiernos regionales y locales, otorgando legitimación activa para requerir al TC en esta materia al Consejo de Gobernadores y el Consejo de Alcaldes, órganos creados por el proyecto. En materia de control preventivo facultativo de forma el proyecto intentó transformaciones muy peculiares. La propuesta establece que el TC es competente para resolver las cuestiones por infracciones de procedimiento o de competencia establecidas en la Constitución o en la ley institucional del Congreso Nacional que se susciten durante la tramitación de proyectos de ley, de reforma constitucional y de los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso. Se amplía el parámetro de control a vicios de legalidad. Se limita la oportunidad para interponer el requerimiento. Este debe interponerse dentro de sesenta días contados desde que se tomó conocimiento del vicio alegado y antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después del quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación. Separadamente se regula una atribución para conocer de la infracción a las normas de iniciativa legislativa exclusiva del presidente de la República, que también es un vicio de forma. El ejercicio de esta atribución tiene reglas especiales respecto de su plazo de interposición y modo de conocimiento que lo agilizan. Esta inquietante innovación busca proteger especialmente la iniciativa legislativa exclusiva. La propuesta transforma la atribución para el ejercicio del control preventivo facultativo, complejizando su ejercicio y generando una regulación de detalle que solo se entiende como una reacción a los problemas entre el Congreso Nacional y el presidente de la República que en esta materia se produjeron en años previos^[24].

En materia de sistema de selección y nombramientos de jueces constitucionales el proyecto de 2023 se aparta de la Constitución de 1980 y, como en la propuesta de Bachelet, se diseña un sistema que otorga el rol principal a la CS. El TC se integra por once miembros, que deberán cumplir los requisitos de tener a lo menos quince años de título de abogado y contar con reconocida y comprobada competencia e idoneidad profesional o académica en el ámbito de sus funciones, no tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Se designan con la participación de los tres poderes del Estado en un sistema colaborativo. La CS debe, previo concurso público de antecedentes, confeccionar una quina debidamente fundada, en sesión especialmente convocada para tal efecto y en una única votación. El presidente de la República, a partir de la recepción de la quina propuesta por la CS, tendrá treinta días para confeccionar y remitir al Senado una nómina de dos candidatos. Luego el Senado, previa audiencia pública de antecedentes, tendrá un plazo de treinta días para escoger al candidato del binomio propuesto, por los tres quintos de sus integrantes en ejercicio. Si el Senado no se pronunciara dentro de dicho plazo, el asunto se pondrá en votación por el solo ministerio de la Constitución en la sesión de sala más próxima. En caso de que ninguno de los candidatos reúna en el Senado el quorum señalado, dentro de treinta días la CS deberá completar la quina con dos nuevos nombres, iniciando un nuevo proceso. Si por segunda vez ningún candidato reúne el quorum en el Senado, la CS procederá a realizar un sorteo entre los cuatro candidatos que hayan sido propuestos en binomios por el presidente de la República. El proceso de designación deberá iniciarse noventa días antes de que el titular en ejercicio a ser reemplazado cese en el cargo. Como se observa, el proyecto de 2023 incorporó modificaciones cuyo objetivo es evitar la negociación de nombramientos en bloques y reducir significativamente los tiempos de los procesos de designación, generando mecanismos para forzar la decisión en caso de falta de acuerdos.

El control represivo de constitucionalidad mantiene su organización. La inaplicabilidad se diseña según su configuración en la Constitución de 1980, detallando aspectos de su procedimiento^[25] y buscando reforzar su carácter concreto. El proyecto refuerza la obligatoriedad de la sentencia de inaplicabilidad estableciendo que «la sentencia estimatoria o desestimatoria de inaplicabilidad de un precepto legal o de la disposición de un auto acordado será obligatoria para el tribunal en cuya gestión haya de producir efectos y deberá ser expresamente considerada en los fundamentos de su decisión». Además, se dispone que «los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, dejar de aplicar un precepto legal por causa de inconstitucionalidad, sin una sentencia de inaplicabilidad del Tribunal Constitucional que así lo haya resuelto», con lo que parece buscarse evitar un control difuso de constitucionalidad y convencionalidad y reforzar que este examen debe hacerse ante el TC. En cuanto a la inconstitucionalidad, esta se mantiene vinculada a la inaplicabilidad y respecto de su sentencia se establece que la acción solo podrá acogerse «si todas las posibles aplicaciones del precepto cuestionado son inconstitucionales», con lo que parece querer recoger la presunción de constitucionalidad.

El proyecto no aborda la duplicidad de órganos de control de supremacía constitucional. Conserva la configuración vigente de la acción de protección, determinando constitucionalmente que esta se conoce en primera instancia por la Corte de Apelaciones respectiva, y en segunda instancia por la CS en apelación. La CS «conocerá y resolverá el recurso, pudiendo decidir fundadamente agrupar recursos de la misma naturaleza».

La politización del TC no es una preocupación del proyecto de 2023. Salvo la eliminación del control preventivo obligatorio y la modificación del sistema de nombramiento, no hay innovaciones que tengan por finalidad separar la política de la justicia constitucional. Por el contrario, la regulación demuestra confianza en el rol del TC en el sistema y no introduce modificaciones que lo alteren. Las innovaciones del proyecto no van en la línea de alterar las instituciones, sino que agregan cuestiones más bien de detalle de funcionamiento y que, en general, reaccionan a problemas recientes en la práctica política constitucional. Lo que resultó fue un fortalecimiento del TC que mantiene sus características problemáticas en cuanto a atribuciones, con una modificación muy significativa de su sistema de integración y nombramiento, abundante en reglas de detalle.